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一、服務(wù)條款的確認和接納
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二、服務(wù)簡介
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1. 提供真實、準確、即時、完整的個人/企業(yè)資料。同時，應(yīng)根據(jù)情況變化維護并及時更新注冊信息，以確保其真實、準確、即時、完整性。
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（1）不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
（2）不得使用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務(wù)。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責(zé)任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責(zé)。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結(jié)束舊的用戶名重開一個新用戶名。
（5）為避免用戶的合法權(quán)利受到侵害，用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況，請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務(wù)條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)在必要時修改服務(wù)條款，北京中采高科招標集團有限公司服務(wù)條款一旦發(fā)生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務(wù)條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務(wù)條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務(wù)而不需通知用戶的權(quán)利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務(wù)的權(quán)利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責(zé)。本服務(wù)條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行，該條應(yīng)視為可分的且并不影響本服務(wù)條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護，在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務(wù)前，請您務(wù)必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指：在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時，使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務(wù)，訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓(xùn)活動時，中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料，包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡，真實頭像，籍貫，公司名稱，QQ號碼，公司地址，公司的產(chǎn)品以及服務(wù)簡介，公司固話傳真，公司主頁，公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務(wù)器日志上的信息，包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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6、關(guān)于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
（1）會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容（包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等），視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權(quán)，中國招標采購網(wǎng)有權(quán)為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的，對上述內(nèi)容進行復(fù)制、修改、出版等。該使用權(quán)持續(xù)至?xí)T書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用，且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司均可使用。
（2）因會員進行上述上傳或張貼，而導(dǎo)致任何第三方提出侵權(quán)或索賠要求的，會員承擔全部責(zé)任。
（3）任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復(fù)制、修改、編輯、傳播等行為的，該行為產(chǎn)生的法律后果和責(zé)任均由行為人承擔，與中國招標采購網(wǎng)無關(guān)。
7、不可抗力
（1）“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預(yù)見或即使預(yù)見亦無法避免的事件，該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務(wù)。該事件包括但不限于政府行為、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡(luò)故障等。不可抗力可能導(dǎo)致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
（2）遭受不可抗力事件時，中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務(wù)直至不可抗力的影響消除為止，并且不因此承擔違約責(zé)任；但應(yīng)盡最大努力克服該事件，減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責(zé)聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務(wù)的風(fēng)險由用戶個人承擔。服務(wù)提供是建立在免費的基礎(chǔ)上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業(yè)性的隱含擔保，特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務(wù)一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務(wù)不會受中斷，對服務(wù)的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務(wù)取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風(fēng)險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務(wù)網(wǎng)上得到的任何商品購物服務(wù)、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責(zé)任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責(zé)任，這些損害來自：不正當使用產(chǎn)品服務(wù)，在網(wǎng)上進行交易，非法使用服務(wù)或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導(dǎo)致北京中采高科招標集團有限公司形象受損，所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務(wù)
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務(wù)的權(quán)利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾：未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意，不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務(wù)進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責(zé)任。用戶對服務(wù)的使用是根據(jù)所有適用于服務(wù)的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務(wù)時必須符合中國有關(guān)法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄)，不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務(wù)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播以下信息：
（1）反對憲法所確定的基本原則的；
（2）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；
（3）損害國家榮譽和利益的；
（4）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；
（5）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；
（6）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；
（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
（8）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；
（9）含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
2、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務(wù)時還必須符合其他有關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)定以及國際法的有關(guān)規(guī)定。
3、不利用中國招標采購網(wǎng)的服務(wù)從事以下活動：
（1）未經(jīng)允許，進入計算機信息網(wǎng)絡(luò)或者使用計算機信息網(wǎng)絡(luò)資源的；
（2）未經(jīng)允許，對計算機信息網(wǎng)絡(luò)功能進行刪除、修改或者增加的；
（3）未經(jīng)允許，對進入計算機信息網(wǎng)絡(luò)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改或者增加的；
（4）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的；
（5）其他危害計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全的行為。
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十、保障
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十一、結(jié)束服務(wù)
用戶或北京中采高科招標集團有限公司可隨時根據(jù)實際情況中斷服務(wù)。北京中采高科招標集團有限公司不需對任何個人或第三方負責(zé)而隨時中斷服務(wù)。用戶若反對任何服務(wù)條款的建議或?qū)髞淼臈l款修改有異議，或?qū)?/span>中國招標采購網(wǎng)服務(wù)不滿，用戶只有以下的追索權(quán)：
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2、結(jié)束用戶使用中國招標采購網(wǎng)服務(wù)的資格。
3、通告北京中采高科招標集團有限公司停止該用戶的服務(wù)。
十二、通告
所有發(fā)給用戶的通告都可通過電子郵件或常規(guī)的信件傳送。北京中采高科招標集團有限公司會通過郵件服務(wù)發(fā)報消息給用戶，告訴他們服務(wù)條款的修改、服務(wù)變更、或其它重要事情。同時，北京中采高科招標集團有限公司保留對本站免費用戶投放商業(yè)性廣告的權(quán)利。
十三、 參與廣告策劃
在北京中采高科招標集團有限公司許可下用戶可在他們發(fā)表的信息中加入宣傳資料或參與廣告策劃，在中國招標采購網(wǎng)各項免費服務(wù)上展示他們的產(chǎn)品。任何這類促銷方法，包括運輸貨物、付款、服務(wù)、商業(yè)條件、擔保及與廣告有關(guān)的描述都只是在相應(yīng)的用戶和廣告銷售商之間發(fā)生。北京中采高科招標集團有限公司不承擔任何責(zé)任，北京中采高科招標集團有限公司沒有義務(wù)為這類廣告銷售負任何一部分的責(zé)任。
十四、 內(nèi)容的所有權(quán)
中國招標采購網(wǎng)對其獨立采編的或從第三方獲得合法許可的信息內(nèi)容，內(nèi)容的定義包括：文字、軟件、聲音、相片、錄象、圖表；在廣告中的全部內(nèi)容；全部中國招標采購網(wǎng)虛擬社區(qū)服務(wù)為用戶提供的商業(yè)信息。所有這些內(nèi)容均受版權(quán)、商標、標簽和其它財產(chǎn)所有權(quán)法律的保護。所以，用戶只能在北京中采高科招標集團有限公司和廣告商授權(quán)下才能使用這些內(nèi)容，而不能擅自復(fù)制、再造這些內(nèi)容、或創(chuàng)造與內(nèi)容有關(guān)的派生產(chǎn)品。在本站發(fā)表、轉(zhuǎn)載的文章僅代表作者本人觀點，本站沒有義務(wù)查實文章或圖片、音頻、視頻文件的出處及其真實性。如果您是文章、圖片等資料的版權(quán)所有人，請與我們聯(lián)系并說明具體文章標題，中國招標采購網(wǎng)會及時加上版權(quán)信息，如果您反對中國招標采購網(wǎng)使用，在收到身份證明、版權(quán)證明和刪除要求后我們會立即刪除有版權(quán)問題的內(nèi)容。
十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關(guān)本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務(wù)產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決，但是北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)選擇采取訴訟方式，并有權(quán)選擇受理該訴訟的有管轄權(quán)的法院。若有任何服務(wù)條款與法律相抵觸，那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析，而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務(wù)的信息儲存及安全
北京中采高科招標集團有限公司對用戶帳號上所有服務(wù)將盡力維護其安全性及方便性，但對服務(wù)中出現(xiàn)信息刪除或儲存失敗不承擔任何負責(zé)。另外我們保留判定用戶的行為是否符合中國招標采購網(wǎng)服務(wù)條款的要求的權(quán)利，如果用戶違背了用戶服務(wù)條款的規(guī)定，將會中斷其用戶服務(wù)的帳號。
十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡(luò)文明公約：要善于網(wǎng)上學(xué)習(xí)，不瀏覽不良信息；要誠實友好交流，不侮辱欺詐他人；要增強自護意識，不隨意約會網(wǎng)友；要維護網(wǎng)絡(luò)安全，不破壞網(wǎng)絡(luò)秩序；要有益身心健康，不沉溺虛擬時空。
一、案例簡介
2014年3月10日，甲信托公司（簡稱“甲公司”）與乙集團公司（簡稱“乙公司”）簽訂了《信托貸款合同》，約定：甲公司同意向乙公司提供1.95億元的貸款，可分筆發(fā)放，資金專項用于某山居項目(二期)后續(xù)工程建設(shè)。
2014年3月10日、12月11日，乙公司與甲公司簽署了《抵押合同》，約定：將乙公司開發(fā)建設(shè)的某山居項目(二期)在建工程以及該部分在建工程所對應(yīng)的土地使用權(quán)、位于××市××街西側(cè)、××以南、××以北的××地塊土地使用權(quán)抵押給甲公司，為其履行《信托貸款合同》項下的全部債務(wù)提供抵押擔保。合同簽訂后，雙方辦理了在建工程抵押登記手續(xù)及他項權(quán)證。
2014年3月13日，甲公司成立了××項目集合資金信托計劃，分四筆向乙公司發(fā)放了1.95億元的信托貸款。
后雙方就在建工程抵押的范圍方面發(fā)生爭議，并上訴至法院。
杭州市中院一審認為：甲公司主張的抵押物優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)以已辦理抵押登記手續(xù)的范圍為限。
浙江省高院二審認為：原審判決認定事實基本清楚，適用法律正確。
最高人民法院再審認為：在建工程抵押權(quán)作為一種單獨的抵押權(quán)類型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的建筑物和尚未建造的建筑物。因此，撤銷了浙江省高院的判決。
以上內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院民事判決書》[（2018）最高法民再19號]編輯整理。
二、案例分析
上述案例的爭議焦點是在建工程抵押的范圍。簡言之,登記機關(guān)為案涉在建工程抵押權(quán)所辦理的抵押登記手續(xù)是僅限于其已經(jīng)發(fā)放《在建工程抵押登記證明》的“抵押物清單”中所記載的部分，還是包括抵押合同所約定的土地使用權(quán)及其上已經(jīng)建造和尚未建造的部分，成為本案中認定抵押物范圍所必須解決的關(guān)鍵問題。
近年來，無論是理論界，還是實務(wù)界，對在建工程抵押的范圍及效力一直存在爭議，由此也產(chǎn)生了不少糾紛，耗費了社會資源。而要正確理解和分析上述案例，就需要對在建工程抵押的相關(guān)規(guī)定、性質(zhì)和范圍等做進一步的了解，筆者下面著重圍繞上述方面進行探討分析，并進一步說明理由。
（一）在建工程抵押的規(guī)定
伴隨著近年房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展，在建工程抵押成為了抵押家族新的一員。1997年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款對在建工程抵押制度進行了初始的定義，即“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”該定義實際上將抵押人限定為房產(chǎn)開發(fā)單位，將抵押權(quán)限定為銀行，將抵押的目的限定為建設(shè)融資，將抵押權(quán)的范圍限定為土地使用權(quán)及在建工程的投入資產(chǎn)。在我國《擔保法》對在建工程未做相關(guān)規(guī)定的情況下，2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第四十七條擴大了抵押權(quán)的范圍，不但包括了在建的房屋或其他建筑物，還包括了依法獲準尚未建造的房屋和其他建筑物。由于當時理論界及實務(wù)界對抵押的本登記和預(yù)告登記研究不夠充分，導(dǎo)致該司法解釋給相關(guān)領(lǐng)域帶來了很多邏輯矛盾。2007年頒布的《物權(quán)法》第一百八十條也將“正在建造的建筑物”納入可抵押財產(chǎn)范圍，該規(guī)定一方面放寬了在建工程設(shè)立抵押擔保的條件（抵押人既可以是債務(wù)人，也可以是其他第三人；抵押權(quán)人既可以是銀行，也可以是其他金融機構(gòu)、單位或個人；抵押貸款用途也未作限制），另一方面也對《擔保法解釋》進行了撥亂反正，排除了依法獲準尚未建造的房屋和其他建筑物。
（二）在建工程抵押的性質(zhì)與范圍
圍繞“在建工程抵押是動產(chǎn)抵押，還是不動產(chǎn)抵押”，學(xué)界曾有過爭執(zhí)。有學(xué)者認為，隨著我國《物權(quán)法》的頒布，以在建工程抵押的必須辦理抵押權(quán)登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。但是筆者認為，在建工程抵押的本質(zhì)是不動產(chǎn)抵押，不應(yīng)包括投入的動產(chǎn)。
1．理論界的觀點
對在建工程抵押的標的物設(shè)立時范圍是否特定,理論界主要分為兩個陣營，即未建成部分不得抵押派和未建成部分可以抵押派。
未建成部分不得抵押派認為，對未建成部分的抵押實際僅具有債權(quán)效力，不是物權(quán)效力。如有學(xué)者認為, 抵押物必須是抵押人現(xiàn)在已有之物,對于將來可取得的不動產(chǎn), “不得為抵押權(quán)之標的物”,若約定以此為抵押權(quán)的標的物時,本質(zhì)上與就他人之物訂立買賣契約相同, 故應(yīng)僅具有債權(quán)契約的效力。日本實務(wù)界也持相同觀點, 認為“以未完成的建筑物設(shè)定抵押權(quán)的,僅使其發(fā)生債權(quán)的效果。如果建筑物完工之后沒有簽訂合同加以修改,就不能產(chǎn)生物權(quán)的效果?！?/span>
未建成部分可以抵押派認為，未建成部分抵押符合抵押的要件，可以成為抵押的標的物。如王利明認為，“隨著財團抵押等特殊抵押的出現(xiàn),對‘特定’的含義應(yīng)作較寬泛的理解,‘特定’還包括在實現(xiàn)抵押權(quán)時財產(chǎn)得以特定?！彪m然在建工程沒有獨立性,但從《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》 對在建工程抵押的定義可以看出,在建工程抵押須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。因此, 高富平、黃武雙在《房地產(chǎn)法學(xué)（ 第二版）》中指出，“盡管反對在建工程抵押的學(xué)者認為,在建工程始終處于變化狀態(tài),無法予以特定化而成為抵押權(quán)的標的,但是如果將其與土地使用權(quán)相聯(lián)結(jié),這一障礙在法律上可以克服?！?/span>
通過分析不難看出，未建成部分不得抵押派對在建工程已建成的部分作為抵押標并無異議，他們反對的是抵押權(quán)的范圍擴大到未建部分；未建成部分可以抵押派對“特定”做了較為寬泛的理解，雖然在建工程的價值不斷增長，使用價值從無到有，但是該工程所在的時間及空間均已特定化，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，能夠?qū)⒌盅旱姆秶囟?。所以反對立法派和支持立法派的核心爭議就是抵押范圍的特定究竟是登記抵押時就特定，還是實現(xiàn)抵押權(quán)時特定。
筆者支持未建成部分不得抵押派的觀點，抵押范圍的特定應(yīng)是指抵押時特定。
2.實務(wù)界的觀點
圍繞在建工程抵押的標的物范圍是否包括依法獲準尚未建造部分，實務(wù)界也分成了兩大陣營。
一種觀點以湖北省咸寧市房地產(chǎn)管理局佘娟為代表，認為在建工程的抵押范圍僅限于已建成部分，由于行政主管部門需要根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》進行管理，抵押人在辦理在建工程抵押時不但要取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程用地許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等一系列手續(xù)，而且要對在建工程進行評估，因此在建工程抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后新建部分屬于新增建筑物。
另一種觀點以最高院周倫軍為代表，認為在建工程抵押權(quán)作為一種單獨的抵押權(quán)類型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物。
3.筆者的觀點
筆者認為，在建工程抵押作為本抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后未建部分本質(zhì)上只能進行抵押權(quán)預(yù)告登記（需要設(shè)立該制度），當未建部分建成后，才能取得正式的抵押權(quán)（本抵押）。佘娟的認識更符合體系解釋方法，能夠邏輯自洽。而周倫軍主要依據(jù)《擔保法解釋》第四十七條得出的結(jié)論必然導(dǎo)致本登記和預(yù)告登記領(lǐng)域的理論混亂，并帶來了學(xué)界對在建工程抵押是本登記還是預(yù)告登記的爭執(zhí)。理由如下：
首先，《擔保法解釋》第四十七條在沒有法律依據(jù)的情況下擴大抵押權(quán)范圍的規(guī)定，本身是違反我國《立法法》第八條第八項的規(guī)定。最高院的司法解釋權(quán)不應(yīng)等階于立法權(quán)，而在建工程抵押權(quán)作為《物權(quán)法》所規(guī)定的民事權(quán)利屬于《立法法》第八條第八項所規(guī)定的法律保留事項，其民事權(quán)利的內(nèi)容不因任何人的不當限制或錯誤理解而減損。同時，該司法解釋對于不精通法律的人群會帶來困惑，按照文理解釋，“在建”如何能夠引申“未建”明顯超出國民預(yù)測可能性，涉嫌構(gòu)成類推解釋，極易造成溝通鴻溝。
其次，在我國已建立本登記和預(yù)告登記理論體系的情況下（預(yù)告登記包括：預(yù)售商品房預(yù)告登記制度、預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記制度），按照本登記和預(yù)告登記的邏輯體系，在預(yù)售商品房中，當商品房未建成時，購房者對預(yù)售房具有的只是條件成就下的預(yù)期所有權(quán)，因此只能辦理（所有權(quán)）預(yù)告登記；按揭貸款銀行對預(yù)售房所享有的也僅是預(yù)期抵押權(quán)，因此只能辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。對于在建工程抵押而言，未建成部分如果要辦理，也只能辦理預(yù)告登記，等建成后再辦理本登記。同理，在建工程中的未建成部分如果要登記，只能辦理預(yù)告登記，不能辦理本登記。反言之，在《物權(quán)法》規(guī)定在建工程抵押登記為本登記的情況下，在建工程抵押的標的物范圍不能及于未建成部分。
再次，我國確立了物權(quán)債權(quán)相分離的體系，按照《物權(quán)法》第九條的規(guī)定，不動產(chǎn)的抵押權(quán)在登記后才生效。在登記前，在建工程抵押具有債權(quán)效力；在登記后，在建工程抵押具有物權(quán)效力。在《在建工程抵押合同》中，未建部分并不是將來必然建成，因此該合同并不是附期限的合同，而是附條件的合同。在建工程登記時，能夠特定的只有已建成部分及建設(shè)用地使用權(quán)。因此，在建工程抵押的范圍應(yīng)只及于已建成部分及建設(shè)用地使用權(quán)。
需要特別指出的是，《物權(quán)法》第一百八十條明顯縮小了《擔保法解釋》第四十七條的抵押范圍，因此周倫軍的認識違反了《物權(quán)法》的規(guī)定。
綜上所述，在法律層面已規(guī)定在建工程抵押為本登記的情況下，為了避免出現(xiàn)本登記和預(yù)告登記領(lǐng)域的理論混亂，也為了避免對在建工程抵押的語義理解混亂，應(yīng)將在建工程抵押的標的物范圍限定為土地使用權(quán)及附著于其上的已建成部分。
三、在建工程抵押權(quán)的效力
（一）在建工程抵押的擔保效力
根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十三條的規(guī)定，在建工程的擔保范圍除當事人另有約定之外，應(yīng)包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。
（二）在建工程抵押的消滅
在建工程抵押的消滅存在三種情況，一是在建工程抵押后，建設(shè)工程竣工前，債務(wù)人提前履行債務(wù)，在建工程抵押消滅；二是在建工程竣工前，法定事由出現(xiàn)，抵押權(quán)人依法要求實現(xiàn)抵押權(quán)；三是建設(shè)工程竣工后，債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)，依法將在建工程抵押登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記。
第一種情況很簡單，在此不做討論。
針對第二種情況，法定事由出現(xiàn)后，在建工程抵押隨著抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)而消滅。根據(jù)物權(quán)法定原則，抵押權(quán)的存續(xù)期間是物權(quán)法定中的內(nèi)容，不應(yīng)由當事人自行約定。根據(jù)《擔保法解釋》第十二條第二款的規(guī)定，擔保物權(quán)的有效存續(xù)期間為主債權(quán)訴訟時效結(jié)束后兩年之內(nèi)。而根據(jù)《物權(quán)法》第二百零二條的規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)在主債權(quán)訴訟時效之內(nèi)行使抵押權(quán)，抵押權(quán)的存續(xù)期間應(yīng)終止于主債權(quán)訴訟時效到期之日。根據(jù)法律位階關(guān)系，抵押包括在建工程抵押，終止于主債權(quán)訴訟時效到期之日。
針對第三種情況，在建工程竣工的，債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)的，如何將抵押權(quán)人的權(quán)利從在建工程延伸至建成的房屋之上，實踐中存在較大的變化。在《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》施行后，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條的規(guī)定，在建工程竣工的，當事人應(yīng)該在抵押人領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。但這種做法可能導(dǎo)致重新辦理房地產(chǎn)抵押時在建工程抵押權(quán)人丟失其原有的順位，或者在注銷在建工程抵押登記與辦理房地產(chǎn)抵押登記的間隔期間出現(xiàn)竣工房屋被轉(zhuǎn)讓或法院查封的情形，使其債權(quán)不能得到應(yīng)有的保障。《房屋登記辦法》施行后，抵押人取得房屋所有權(quán)證書后，在建工程抵押直接轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記。該做法既方便了當事人，也保證了在建工程的抵押權(quán)人的順位不受影響?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》施行后（自2015年3月1日起施行），對此問題未做出新的規(guī)定。
四、在建工程抵押權(quán)與其他權(quán)利沖突的解決
（一）在建工程抵押與建設(shè)用地使用權(quán)抵押
我國采取的是“地隨房走，房隨地走”的房地一體抵押模式。在該模式下，在建工程抵押的實質(zhì)就是將在建工程以及建設(shè)用地使用權(quán)一并設(shè)立共同抵押。特別在《物權(quán)法》廢除了《擔保法》不得超額抵押、不得重復(fù)抵押的規(guī)定后，兩者權(quán)利的沖突愈加尖銳，如何確定兩者的抵押權(quán)順位成為關(guān)鍵問題。
在建工程抵押與建設(shè)用地使用權(quán)客體均為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)抵押經(jīng)登記方能設(shè)立，故只要確定了兩者的設(shè)立時間，就確定了兩者的權(quán)利順位。建設(shè)用地上沒有在建工程時，辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押；反之，辦理在建工程抵押。實踐中，一些不動產(chǎn)登記部門要求在辦理在建工程抵押前不能存在建設(shè)用地使用權(quán)抵押，雖然兩種抵押權(quán)沒有任何沖突。另一些不動產(chǎn)登記部門則無此要求，建設(shè)用地使用權(quán)抵押和在建工程抵押可同時存在，在此種情形下，建設(shè)用地使用權(quán)抵押的抵押權(quán)人在“地價”范圍內(nèi)優(yōu)先于在建工程抵押的抵押權(quán)人優(yōu)先受償，但該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)，因此建設(shè)用地使用權(quán)抵押的抵押權(quán)人對新增建筑物不享有抵押權(quán)。
（二）在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)
優(yōu)先權(quán)指的是法律直接規(guī)定的、特種債權(quán)的債權(quán)人所享有的、就債務(wù)人的一般或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。根據(jù)《合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
（三）在建工程抵押權(quán)與預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)
以商品房為例，預(yù)售商品房的抵押權(quán)預(yù)告登記是相對于抵押權(quán)本登記而言，因為物還不存在，所以沒有所有權(quán)；因為沒有所有權(quán)這種自物權(quán)，所以沒有他物權(quán)。換言之，抵押權(quán)預(yù)告登記并不是抵押權(quán)本登記，而是對將來可能獲得的抵押權(quán)的預(yù)告登記。
抵押預(yù)告登記具有兩個方面的特征：第一，抵押預(yù)告登記的基礎(chǔ)是簽訂了《個人購房借款/擔保合同》，預(yù)告登記具有從屬性，受基礎(chǔ)合同無效、可撤銷、效力待定、附條件生效或附期限生效的影響，同時也受一方或雙方行使解除權(quán)而解除。第二，抵押預(yù)告登記目的是為了將來如約取得預(yù)售商品房的抵押權(quán)。因此，抵押預(yù)告登記不能使貸款銀行優(yōu)先受償，在建工程抵押權(quán)則可以優(yōu)先受償。
值得一提的是，有判例認為抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人（貸款銀行）無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償。當房產(chǎn)商完成竣工驗收備案后，大產(chǎn)證、小產(chǎn)證和他項權(quán)證的辦理僅是程序事宜，不存在客觀障礙。在此情況下，房產(chǎn)商不予交房或購房者不予收房，房產(chǎn)商和購房者一方不配合辦理小產(chǎn)證，則存在主觀過錯，而預(yù)告登記權(quán)利人（貸款銀行）不存在主觀過錯。此情形下，按照過錯理論，預(yù)告登記權(quán)利人不因義務(wù)人的過錯而權(quán)利受損，義務(wù)人不因其過錯而獲益，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償。
筆者認為，該論點違背了常識，過錯理論僅能分配守約方和違約方之間的責(zé)任，而優(yōu)先權(quán)涉及的是債權(quán)人之間利益的分配。實踐中，不能表述為抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償，更不能引申得出抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人有優(yōu)先受償權(quán)。
五、作者建議
結(jié)合上述案例、分析以及業(yè)界實踐，筆者對完善預(yù)售商品房預(yù)告登記制度提出如下建議：及時清理、完善《物權(quán)法》第九條等規(guī)定的司法解釋，并通過立法建立本登記與預(yù)告登記相結(jié)合的制度。
（一）清理不合理的司法解釋
立法層面應(yīng)堅持“對現(xiàn)實之物才能擁有自物權(quán)，才能擁有他物權(quán)；對未來之物擁有的只是債權(quán)”的觀點，牢牢保持法律的穩(wěn)定性，避免因邏輯混亂而引發(fā)爭議。
（二）通過立法建立本登記和預(yù)告登記相結(jié)合的制度
為了繁榮房地產(chǎn)經(jīng)濟，必然還將保留預(yù)售制度。在預(yù)售制度下，不應(yīng)為了保護貸款人（金融機構(gòu)）的利益，對在建工程抵押的范圍任意擴大，應(yīng)實事求是地對在建工程抵押的范圍進行認定：應(yīng)以在建工程抵押登記日為界限，對已建成建筑及相應(yīng)的建設(shè)用地設(shè)立抵押權(quán)，對未建部分進行未建工程預(yù)告登記。待竣工驗收后，如債務(wù)人尚未履行到期債務(wù)，依法將在建工程抵押登記及未建工程預(yù)告登記一并轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記。
（三）合理解釋《物權(quán)法》第九條的規(guī)定
合理解釋《物權(quán)法》第九條的規(guī)定，就是要堅持不動產(chǎn)物權(quán)必須經(jīng)過登記才能設(shè)立的觀點。在建工程的抵押范圍應(yīng)以在建工程抵押登記為節(jié)點，根據(jù)登記列明的“抵押清單”來確定抵押范圍。
作者及作者單位：周宇，浙江省招投標管理中心；劉凱，浙江海州律師事務(wù)所
來源：《招標采購管理》
