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二、服務簡介
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2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發(fā)現(xiàn)用戶資料含有不準確甚至是虛假內容，北京中采高科招標集團有限公司有權利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（1）不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
（2）不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
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四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
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7、不可抗力
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六、拒絕提供擔保和免責聲明
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八、不提供零售和商業(yè)性服務
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九、用戶管理
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（3）損害國家榮譽和利益的；
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（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
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十七、 青少年用戶特別提示
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對于大型工程項目而言，分包一直以來是其中的重要環(huán)節(jié)，項目總包商對分包商的選擇與管理對項目的成敗起著至關重要的作用。在國際工程實踐中，總包商往往希望通過分包合同將總包商與業(yè)主簽署的總包合同中的相關風險與責任轉移給各個分包商，從而實現(xiàn)降低總包合同風險的目的，這種風險轉移機制在實踐中被稱為“背靠背”機制。本文旨在探討國際工程分包合同中總包商應如何設置“背靠背”條款以將總包合同下的風險更好地轉移給分包商，希望能給我國從事境外工程總包的企業(yè)一定的啟示。
一、“背靠背”條款的設置
由于大部分國家的合同法律遵循締約方意思自治的基本原則，所以為確保總包商更好地實現(xiàn)風險轉移，避免合同條款的解釋風險，總包商在分包合同中設置“背靠背”條款時，應盡量做到明確、客觀、具體，且具備可操作性。
（一）合同文件的“背靠背”
國際工程實踐中，總包商通常會將總包合同中涉及該分包工作的相關文件與信息提供給分包商，供分包商提前熟悉、了解總包合同所規(guī)定的工作內容與要求，以避免分包工作的執(zhí)行與總包合同的規(guī)定出現(xiàn)偏差。由于總包合同與分包合同性質上屬于兩個獨立的合同，故為實現(xiàn)分包工作與總包合同相掛鉤的目的，闡明總包合同與分包合同的關系，尤其是總包商與分包商的責任關系，建議在分包合同中設置明確的合同文件“背靠背”機制。例如，總包商已將總包合同文件中涉及分包工作的全部內容及相關信息提供給分包商，分包商已收到并知悉總包合同文件中關于分包工作的全部內容，包括但不限于分包工作的工作范圍與標準，以及違反總包合同總包商應承擔的責任，分包商同意按總包合同的要求履行相關的分包工作，并保證在履行分包合同過程中不因分包商原因導致總包商違反總包合同或任何適用法律，進而導致總包商承擔來自業(yè)主或第三方的賠償責任。
另外，在如此設置合同條款的基礎上，建議實踐中總包商仍需盡早將相關的總包合同文件提供給分包商，并留有分包商簽收的證據，或將總包合同中與分包合同相關的內容篩選后制作成附件附于分包合同之后（此種情況下應明確此類附件的效力優(yōu)先于分包合同正文）。
（二）工作范圍與技術標準的“背靠背”
首先，分包商工作范圍的界定以及與其他分包商的工作接口是分包合同的重要內容之一。為避免合同工作范圍界定不清而導致分包商存在推諉、扯皮等情形影，建議在起草分包合同前詳細規(guī)劃各分包商的工作范圍與以及各分包商之間的工作接口，然后在分包合同中逐項予以明確，必要時以附件的形式將相應的工作范圍附于分包合同之后。
其次，為確保分包商遵守總包合同的規(guī)定，建議在工作范圍條款中予以進一步明確。分包商的工作范圍不僅包括分包合同及總包合同所載明的工作范圍，也包括分包合同或總包合同未載明的。分包商應嚴格按照總包合同中關于分包工作的范圍與技術標準履行分包合同，保證分包工作能夠滿足總包合同與適用法律的要求并適合項目目的，盡管分包合同會有約定，但一個有經驗的分包商為完成此類分包工程應能夠合理推斷出其他相關的工作。
再者，建議在分包合同中約定分包商有義務與總包商雇傭的其他分包商進行配合與協(xié)作，妥善溝通、安排相關工作，遵守總包商的相關指示，不得因此延誤分包工作進度。如果總包商較為強勢，可以考慮將此配合與協(xié)調的責任完全轉移給分包商承擔，即在分包合同中進一步明確：非因總包商故意或重大過失，分包商無權因與其他分包商的配合與協(xié)作造成的分包工程延誤和/或費用的增加而向總包商提出索賠。
（三）合同金額與付款方式“背靠背”
對于工程項目總包商而言，無論總包合同是否為單價合同或固定總價合同，無論總包合同下的合同金額是否具備可調因素，有效控制分包合同價格都是總包商盈利或控制成本超支風險最有效的手段。通常而言，對總包商最有利的分包合同的計價方式是固定總價模式，建議總包商在分包合同條款中嚴格控制變更等價格可調因素，以最大限度鎖死分包合同價格。
就付款節(jié)點與付款條件而言，建議按總包合同的付款計劃與節(jié)點設計分包合同的支付計劃與節(jié)點，即盡量使分包合同下的支付節(jié)點、付款比例及付款條件與總包合同相匹配，以一定程度上保證總包商先從業(yè)主處收回合同款項后再相應支付給分包商。這里需要特別提示的是，在目前的國際工程實踐中，很多強勢的總包商往往在合同中設置“pay when paid”或“pay if paid”機制，即任何情況下，總包商向分包商支付分包合同款項的前提是總包商已經從業(yè)主處獲得相關款項。該機制由于過分增加了分包商的收款風險，一些國家的法律并不支持，但考慮到大部分國家的合同法律通常遵循意思自治原則，故建議總包商仍先盡可能地在分包合同中設置此機制，表述上盡量做到客觀、明確。
（四）保函的“背靠背”
國際工程項目中，項目業(yè)主往往要求總包商向其提交預付款保函、履約保函和質保函（有時履約保函會覆蓋質保期而無須另行提交質保保函）。出于約束分包商履約以及將主合同下的保函風險在一定程度轉移給分包商之考慮，總包商往往在分包合同中要求分包商提供相應的保函?？偘淘谝蠓职烫峁┍：瘯r應注意考慮四個方面。
1.保函所擔保的范圍與提款條件是否能夠與主合同下的保函相匹配。如果分包合同項下保函所擔保的范圍不足以完全覆蓋主合同下保函相應的擔保范圍，或是分包商保函的提款條件嚴于總包商保函的提款條件，將存在某部分工作在主合同項下被業(yè)主索扣保函時總包商難以索扣分包商保函的風險。
2.保函的擔保金額是否合適。較之主合同保函擔保金額所占合同總額的比例，分包合同下相應保函的擔保金額所占分包合同總額的比例不宜過低。
3.就保函性質而言，應要求分包商提供不可撤銷、見索即付的獨立保函，并要求由信用評級、聲譽均較好的銀行或其他金融機構出具保函，該銀行或金融機構以及保函格式須事先得到總包商的認可。
4保函的有效期是否與主合同下相應保函的有效期相匹配。如果分包商提供的保函有效期短于總包商相應保函的有效期，則存在分包商保函有效期過期后業(yè)主索扣總包商保函時總包商無法索扣分包商保函的風險。
（五）質保的“背靠背”
對于工程項目而言，質保的重要性不言而喻，通?？偘太@取業(yè)主簽發(fā)的項目最終驗收證書的前提就是質保期滿且項目不存在缺陷。所以，在設置分包合同質保條款時，總包商應注意考慮兩個方面。
1.分包合同項下的質保期要與總包合同下的質保期相匹配。如果分包合同項下的質保期短于總包合同下的質保期，總包商將承擔自行負責質保的風險。但實踐中，尤其是關鍵設備的分包，通常設備供貨商難以接受總包合同所規(guī)定的較長的質保期，這就需要總包商與供貨分包商進一步協(xié)商，必要時支付一定對價換取更長的質保期。
2.質保方式與條件應與總包合同相匹配。通常總包合同下業(yè)主會詳細規(guī)定質保的方式與條件，例如總包商應在多長時間內完成維修或更換，是否需要返廠，質保期是否循環(huán)計算，何種情況下業(yè)主有權自行質保但總包商付費，是否具有潛在缺陷責任期等。對于這些情況，一方面，總包商應在與業(yè)主商談總包合同時爭取相對常規(guī)或更有利的質保條款與條件，另一方面，總包商應將相應的質保方式與條件寫入分包合同，將風險盡可能轉移給分包商承擔。
（六）賠償責任的“背靠背”
在分包合同下，分包商的賠償責任是否與總包合同“背靠背”是總包商重點關注的問題之一，即如因分包商履行分包合同導致總包商在總包合同項下承擔賠償責任，理應由分包商承擔該責任。但實踐中很多分包合同對此機制規(guī)定得過于模糊或過于簡單，從而導致出現(xiàn)爭議時從合同解釋角度對總包商頗為不利。因此，總包商在分包合同中設置賠償責任“背靠背”條款時，可以考慮以下條款安排。
1.設置保障（indemnity）條款。如果總包商希望因分包商履行分包合同所導致的總包商可能承擔的全部賠償責任均由分包商予以賠償，可考慮在分包合同中設置明確的保障（indemnity）條款。例如，盡管其他條款另有約定，在不影響總包商在本協(xié)議或適用法律下享有的其他救濟方式的情況下，分包商應保障總包商及其管理人員、董事、股東、關聯(lián)公司、雇員和/或其他分包商不因分包商履行分包合同而遭受任何索賠、成本、費用（包括法律費用）、損失和/或損害（以上統(tǒng)稱“損失”），無論該損失是否由業(yè)主或其他第三方的主張而導致。分包商承認在簽署分包合同時已熟悉并了解總包合同下的相關工作要求，能夠合理預見該損失并在履行分包合同過程中盡力預防或消除該損失。在上述情況下，損失在適用法律準許的范圍內應為（或視為）對總包商及其管理人員、董事、股東、關聯(lián)公司、雇員和/或其他分包商的直接損失。為免生疑義，在此需要進一步明確的是，因分包商履行分包合同而導致總包商在總包合同下承擔任何違約金、損害賠償金、罰金，或遭受的其他損失、成本和/或費用在適用法律準許的范圍內均作為（或視為）對總包商造成的直接損失，分包商應立即賠償總包商的此種損失。
2.注意間接損失不賠條款。實踐中，有經驗的分包商會設置間接損失不賠條款，以將其責任鎖定在分包合同的范圍內，而不承擔因其導致的總包商在其他任何關聯(lián)協(xié)議下所遭受的損失，所以建議總包商不接受此種間接損失不賠條款，或明確將分包商導致的總包商在總包合同下遭受的損失排除在間接損失不賠條款的范圍之外。
3.注意分包合同總責任上限條款。無論是總包合同，還是分包合同，國際工程領域中設置合同總責任上限均是較為常見的。例如，分包商的全部責任限于分包合同價格的100%。對于總包商而言，盡管成功設置了分包商賠償責任“背靠背”機制，但如果分包合同中設有分包商總責任上限條款，則實踐中一旦分包商的賠償責任過大并超出該上限時，總包商往往難以就超出分包商責任上限的部分要求分包商賠償。因此，為更好地實現(xiàn)賠償責任的“背靠背”風險轉移，建議在分包合同中不設置分包商總責任上限，或設置一個較高的總責任上限，或將分包商導致的總包商在總包合同項下的損失明確排除于分包商總責任上限之外，從而避免分包商的賠償責任過大時總包商因總責任上限條款的存在而無法獲得充足、完全的補償。
（七）索賠權的“背靠背”
國際工程項目中，總包合同通常會規(guī)定因工程變更、后續(xù)法律變更以及不可抗力等原因總包商有權向業(yè)主申請合同價格調整和/或工期延長。同理，分包合同中亦會規(guī)定一些分包商有權索賠工期和/或費用的情形。由于總包合同與分包合同屬于兩種不同的合同，如果分包商根據分包合同提出關于工期和/或費用等索賠時總包商在總包合同下無法索賠到相應工期和/或費用，則總包商不得不自己承擔不利后果，嚴重時可能會影響整個項目進度。所以，建議總包商在分包合同中增設索賠權“背靠背”條款，明確約定分包商索賠工期和/或費用等權益的前提是總包商根據總包合同能夠獲得相應的權益。
以上是筆者結合實踐經驗總結的分包合同中主要“背靠背”條款安排，其他細節(jié)方面的“背靠背”，比如合同終止的“背靠背”、不可抗力的“背靠背”等，在此不再一一列舉。以上“背靠背”條款的設置供從事國際工程總包的企業(yè)參考，具體項目中總包企業(yè)仍需結合項目實際情況進行科學安排和靈活調整。
二、對我國從事境外工程總包企業(yè)的相關建議
1.事先進行法律調研，避免選擇禁止或限制“背靠背”條款效力國家的法律作為分包合同的管轄法律
雖然國際上大部分國家的合同法律都奉行締約方意思自治的基本原則，對“背靠背”條款的效力并未做出明確限制，但筆者在對諸多海外項目提供服務的過程中，了解到一些國家的法律對于付款的“背靠背”（pay when paid或pay if paid，即總包商向分包商付款的前提是總包商從業(yè)主處獲得了相關款項），是持否定態(tài)度的。由于合同管轄法律是合同及其條款效力的解釋基礎，所以在合同管轄法律的選擇上，建議總包商最好事先調研和了解所希望選擇的合同管轄法律對工程分包中“背靠背”機制是否存在禁止性或限制性的規(guī)定，尤其是關于付款、責任的“背靠背”，必要時應就該問題咨詢合同管轄法律所屬國的專業(yè)律師或聘請律師起草合同條款，以避免所設置的“背靠背”條款在合同管轄法律下遭到禁止或限制。
2. “背靠背”條款的表述應明確、客觀、具體，具有可操作性
基于上文分析，除一些國家的法律對付款“背靠背”機制存在一定限制外，大部分國家的合同法律一般均遵循意思自治的基本原則，故在分包合同“背靠背”條款的設置上，應做到表意明確、客觀、具體，具有可操作性，以避免發(fā)生爭議時法官或仲裁員等裁判者無法根據合同條款的表述合理推斷總包商的真實意圖或誤解了總包商客觀、合理的“背靠背”訴求，從而對總包商做出不利的解釋。
3.項目執(zhí)行過程中總包商應注意保障分包商的合法權益
從法律效力角度而言，根據筆者的經驗，在一些國家的法律下，盡管合同中設置了“背靠背”條款，但如果總包商在總包合同下怠于行使其權利或存在明顯過錯，導致分包商在分包合同下的合法權益遭受侵害，此種情況總包商“背靠背”下的權利往往就無法完全得到法律的支持。另外，從總-分包模式的實踐角度而言，如果總包商為分包商積極向業(yè)主或第三方主張權利，進而保障分包商的合法權益和合理訴求，這不僅有利于總包商獲取其在總包合同下的合法權益，也有利于減小分包合同下與分包商的爭議，進而有益于整個項目的順利實施。
4.選擇資質、能力均能滿足項目要求的優(yōu)質分包商
雖然完善的合同條款設置是保證項目順利實施的前提條件之一，但項目執(zhí)行成敗的核心取決于總包商及其分包商對項目的把控及實施的綜合實力。所以，對于總包商而言，選擇資質、信譽、經驗以及能力均能滿足項目要求的優(yōu)質分包商是保證分包工作得以成功履行的關鍵。目前，我國很多總包企業(yè)出于成本考慮仍優(yōu)先選擇價格低廉的分包商，或對不熟悉的分包企業(yè)的資質、能力未進行有效的考察與甄別就任用，導致分包執(zhí)行過程中爭議不斷，嚴重影響項目進度與質量，不僅影響總包項目整體的順利實施，還可能導致業(yè)主就分包工作直接向總包商提出索賠，從而導致總包商面臨預期利潤受損甚至嚴重虧損的局面。因此，建議我國總包企業(yè)應加強對分包商資質、能力等的綜合考評，選取能夠勝任項目分包工作的優(yōu)質分包企業(yè)，并在項目執(zhí)行過程中加強管控，以從根本上預防分包工作不能滿足合同及業(yè)主要求的風險。
5.應視分包商為“利益共同體”，加強與分包商的交流與合作
盡管分包合同劃分了總包商與分包商各自的責任與風險，設置了出現(xiàn)爭議時的解決方式，但在總-分包模式下，只有分包工作實施順利，整個項目才能得以順利進行，總包商的利益實際上與分包商息息相關。所以，總包商應視分包商為“利益共同體”，在項目執(zhí)行過程中增進彼此信任，加強交流與合作，在發(fā)生爭議時積極應對，及時協(xié)商，必要時各方均要做出一定的妥協(xié)與讓步，只有這樣，才能共同促進整個項目的順利實施，實現(xiàn)真正意義上的雙贏。
作者：李 師
作者單位：陽光時代律師事務所
來源：《招標采購管理》
