論公路行業(yè)招標(biāo)監(jiān)督管理機(jī)制的創(chuàng)新

作者單位：中北大學(xué)理學(xué)院,朱晉華；山西省招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會,陳川生

編者按：《公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》2016年2月1日起施行，《辦法》順應(yīng)政府簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能的主基調(diào)；建立了公路行業(yè)信息披露制度，實現(xiàn)了行業(yè)監(jiān)管的制度創(chuàng)新；通過細(xì)化招標(biāo)程序規(guī)范招投標(biāo)活動，并首次在部門規(guī)章中對合同履行的管理和監(jiān)督做了規(guī)定。

2015年12月8日，交通運輸部頒布了《公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》24號令（簡稱《辦法》），自2016年2月1日起施行。這是又一部依照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》全面重新修訂的部門規(guī)章，其最大亮點是結(jié)合行業(yè)特點，對公路行業(yè)招投標(biāo)活動的監(jiān)管機(jī)制做了重大創(chuàng)新。表現(xiàn)在以下四個方面：

一、體現(xiàn)政府簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能政策導(dǎo)向

1.清理規(guī)章文件

統(tǒng)一法規(guī)是規(guī)范市場秩序的保障，也是整合公共資源交易平臺的工作重點之一。2015年4月15日國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、商務(wù)部、國務(wù)院法制辦聯(lián)合頒布了《關(guān)于建立清理和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定長效機(jī)制的意見》（發(fā)改法規(guī)〔2015〕787號）；2015年12月29日國家發(fā)展改革委辦公廳、工業(yè)和信息化部辦公廳、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳、交通運輸部辦公廳、水利部辦公廳、商務(wù)部辦公廳、國務(wù)院法制辦秘書行政司聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步做好清理和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定長效機(jī)制貫徹實施工作的通知》（發(fā)改法規(guī)〔2015〕3485號），交通運輸部作為上述文件的頒發(fā)部門之一，以身作則，認(rèn)真整合清理公路行業(yè)招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法規(guī)政策文件，將勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理三個管理辦法進(jìn)行統(tǒng)一整合、編制，解決了立法碎片化問題，完善了公路建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)體系，一次性清理和廢止了以前發(fā)布的已不再適用的與公路工程招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的13個規(guī)章和規(guī)范性文件，避免了規(guī)范性文件的效力長期處于不確定狀態(tài)。

2.簡政放權(quán)，依法行政，主動接受社會監(jiān)督

《辦法》將資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件及其澄清、修改文件備案的權(quán)限下放到省級交通運輸主管部門，具體備案的部門、備案程序由省級交通運輸主管部門負(fù)責(zé)確定（第十七條）。

《辦法》明確了省級交通運輸主管部門的4項具體職責(zé)：①負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理工作（第三條第二款）；②負(fù)責(zé)本行政區(qū)域?qū)＜規(guī)斓墓芾恚ǖ谌艞l第二款）；③定期組織開展對合同履約情況進(jìn)行檢查并將檢查情況向社會公示（第五十九條第二款）；④確定各信用等級在資格審查或評標(biāo)中作為評分因素時對應(yīng)得分的規(guī)定（第六十二條第四款）。

《辦法》明確各級交通運輸主管部門的5項職責(zé)：①推進(jìn)公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)入統(tǒng)一的公共資源交易平臺（第四條）；②推進(jìn)公路工程建設(shè)項目電子招標(biāo)投標(biāo)工作（第五條）；③加強(qiáng)對公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理（第六十一條）；④建立健全公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)信用體系，加強(qiáng)信用評價工作的監(jiān)督管理（第六十二條）；⑤處理投訴（第六十五條）。

《辦法》明確了對項目具有招標(biāo)監(jiān)督職責(zé)的交通運輸主管部門應(yīng)當(dāng)履行下列6項職責(zé)：①在其政府網(wǎng)站上公示資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容（第十八條）；②在其政府網(wǎng)站上公示中標(biāo)候選人（第五十三條）；③公路項目的招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告?zhèn)浒福ǖ谖迨鍡l）；④兩次招標(biāo)后采用談判方式確定項目承擔(dān)單位的，談判報告的備案（第六十條）；⑤負(fù)責(zé)處理投訴人就同一事項向兩個以上交通運輸主管部門的投訴（第六十五條）；⑥在其政府網(wǎng)站上對投訴事項做出的處理決定進(jìn)行公告（第六十七條）。

推進(jìn)公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)入統(tǒng)一的公共資源交易平臺在一定程度上緩解了“同體監(jiān)督”的體制頑疾；推行電子招標(biāo)投標(biāo)以及公開招標(biāo)投標(biāo)活動信息為實現(xiàn)從行政監(jiān)督為主向社會監(jiān)督為主的監(jiān)督機(jī)制奠定了技術(shù)基礎(chǔ)?！掇k法》中特別將整合公共資源交易平臺推進(jìn)公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)入統(tǒng)一的公共資源交易平臺和推進(jìn)公路工程建設(shè)項目電子招標(biāo)投標(biāo)工作通過部門規(guī)章予以立法，使這兩項工作的推進(jìn)有了保證。

二、建立完整信息披露制度，體現(xiàn)行業(yè)監(jiān)管的制度創(chuàng)新

信息披露制度是發(fā)達(dá)國家對涉及公共利益的民事活動實施有效監(jiān)督的手段，《辦法》借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，通過部門規(guī)章建立公路行業(yè)信息披露制度，對公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動實施有效監(jiān)督。信息披露制度的表現(xiàn)形式是信息公開，其核心是信用博弈：

1.關(guān)鍵信息五公開制度

信息披露表現(xiàn)為實行“五公開”：①資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容要公開，公開內(nèi)容包括項目概況、對申請人或者投標(biāo)人的資格條件要求、資格審查辦法、評標(biāo)辦法、招標(biāo)人聯(lián)系方式等（第十八條）；②中標(biāo)候選人在投標(biāo)文件中的關(guān)鍵信息要公示，除中標(biāo)候選人排序、名稱、投標(biāo)報價等常規(guī)公示信息外，中標(biāo)候選人在投標(biāo)文件中承諾的主要人員姓名、個人業(yè)績、相關(guān)證書編號，中標(biāo)候選人在投標(biāo)文件中填報的項目業(yè)績等也納入公示的范圍[第五十三條第一款（一）?（三）項]；③評標(biāo)信息要公示。在中標(biāo)候選人公示過程中，同時公示被否決投標(biāo)的投標(biāo)人名稱、否決依據(jù)和原因[第五十三條第一款（四）項]；實行資格預(yù)審的招標(biāo)項目，要向未通過資格預(yù)審的申請人告知其未通過資格預(yù)審的依據(jù)和原因[第十一條第一款（五）項]；④交通運輸主管部門的投訴處理決定要公告。包括投訴的事由、調(diào)查結(jié)果、處理決定、處罰依據(jù)以及處罰意見等內(nèi)容（第六十七條）；⑤招投標(biāo)當(dāng)事人的不良行為信息要公告。并將其作為不良行為信息記入相應(yīng)當(dāng)事人的信用檔案（第七十一條）。

上述信息的公開方便當(dāng)事人監(jiān)督、方便社會監(jiān)督，這種監(jiān)督模式比單純行政監(jiān)督有效得多。

2.關(guān)鍵環(huán)節(jié)全程記錄制度

為改變事前審批為事中和事后監(jiān)督的監(jiān)督機(jī)制，《辦法》針對招標(biāo)投標(biāo)活動時效性強(qiáng)又難于復(fù)制、取證困難的關(guān)鍵環(huán)節(jié)實行“三記錄”。①明確要求招標(biāo)人要對資格審查、開標(biāo)以及評標(biāo)全過程錄音、錄像（第六條）；②強(qiáng)調(diào)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對評標(biāo)專家在評標(biāo)活動中的職責(zé)履行情況予以記錄，并在招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告中載明（第四十六條第三款）；③授權(quán)評標(biāo)委員會對評標(biāo)中如受到非法干預(yù)或者評標(biāo)監(jiān)督人員及招標(biāo)人代表有不當(dāng)行為的情況，應(yīng)如實記錄在評標(biāo)報告中[第五十二條第二款（十二）項]；實行資格預(yù)審的招標(biāo)項目，資格審查委員會在資格審查報告中如實記錄[第十四條第一款（九）項]。

3.建立合同履約監(jiān)督及其公示制度

在招標(biāo)投標(biāo)程序監(jiān)督中，招標(biāo)投標(biāo)隱藏的各類問題最終會在合同履行中顯出原形，因此加強(qiáng)對合同履行的監(jiān)督并公示應(yīng)是招標(biāo)監(jiān)督的重點，也是目前招標(biāo)投標(biāo)活動監(jiān)督最薄弱的環(huán)節(jié)?！掇k法》第五十九條規(guī)定建立中標(biāo)人主要人員到位率考核制度，定期組織開展對合同履行評價的監(jiān)督檢查并公示記入信用檔案，本條規(guī)定是《辦法》的最大亮點，是部門監(jiān)督制度的創(chuàng)新。

4.增加信用處罰，增加違法成本

信息披露制度的威懾力建立在嚴(yán)格的法律責(zé)任基礎(chǔ)上，《辦法》規(guī)定投標(biāo)人在投標(biāo)過程中存在弄虛作假、與招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人串通投標(biāo)、以行賄謀取中標(biāo)、無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)以及進(jìn)行惡意投訴等投標(biāo)不良行為的，除依照有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行處罰外，省級交通運輸主管部門還可以扣減其年度信用評價分?jǐn)?shù)或者降低年度信用評價等級，這樣不僅增加了違法成本，而且最大限度地維護(hù)市場秩序的公平（第六十九條）。

通過上述制度的建立，在公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動中建立了全面的橫向制約和可靠的縱向監(jiān)督機(jī)制，特別是《辦法》規(guī)定省級交通運輸主管部門定期對合同履行進(jìn)行檢查并公示制度的建立抓住了監(jiān)督管理的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，只要認(rèn)真落實，公路行業(yè)的市場秩序必將得到有效的規(guī)范。

三、細(xì)化招標(biāo)程序，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動

1.規(guī)范公路招標(biāo)程序

中國著名法學(xué)家江平老師指出，在招標(biāo)投標(biāo)活動中公權(quán)力表現(xiàn)為程序，程序合法是招標(biāo)投標(biāo)活動公平、公正的基礎(chǔ)。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，并結(jié)合公路項目特點，《辦法》第十條對資格預(yù)審和招標(biāo)程序做了明確的規(guī)定（共15個環(huán)節(jié)）。第五十五條依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況書面報告的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化?！掇k法》的其他條款對上述招標(biāo)程序進(jìn)一步細(xì)化完善，如在評標(biāo)階段，第四十一條第一款第四項明確了招標(biāo)人向評標(biāo)委員會提供評標(biāo)所必需的信息時，可以協(xié)助評標(biāo)委員會依據(jù)交通行業(yè)信用信息管理系統(tǒng)核實投標(biāo)人的資質(zhì)、業(yè)績、主要人員資歷和目前在崗情況、信用等級等；第四十一條第四款明確評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人提供的上述相關(guān)信息進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)錯誤或者遺漏的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。

依法必須招標(biāo)的公路施工項目應(yīng)當(dāng)使用交通運輸部制定的標(biāo)準(zhǔn)文本進(jìn)行編制。《辦法》用了10個條款（第二十條至第二十九條）對編制招標(biāo)文件（包括使用交通運輸部制定的標(biāo)準(zhǔn)文本）進(jìn)行規(guī)制，如對投標(biāo)人主要人員的填報、歧視分包的認(rèn)定、合同風(fēng)險劃分、暫估價招標(biāo)的主體、投標(biāo)保證金分期退還、不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的其他行為等都體現(xiàn)了行業(yè)特點，操作性很強(qiáng)。為鼓勵誠信，《辦法》第六十二條第四款規(guī)定，“資格預(yù)審申請人或者投標(biāo)人的信用評價結(jié)果可以作為資格審查或者評標(biāo)中履約信譽(yù)項的評分因素，各信用評價等級的對應(yīng)得分應(yīng)當(dāng)符合省級人民政府交通運輸主管部門有關(guān)規(guī)定，并在資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件中載明?！?/span>

2.細(xì)化創(chuàng)新評標(biāo)方法

針對公路項目的特點，總結(jié)實踐經(jīng)驗，《辦法》針對不同公路項目設(shè)計了不同評標(biāo)辦法。

《辦法》第四十三條規(guī)定了勘察設(shè)計和監(jiān)理招標(biāo)的評標(biāo)辦法必須采用綜合評估法，其中價格分權(quán)重不宜超過10%，體現(xiàn)服務(wù)質(zhì)量優(yōu)先原則；第四十五條規(guī)定對工程總承包評標(biāo)采用綜合評分法時，價格分權(quán)重不得低于50%；第四十四條是對公路施工招標(biāo)評標(biāo)的規(guī)定，評標(biāo)采用綜合評估法或者經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法。綜合評估法包括合理低價法、技術(shù)評分最低標(biāo)價法和綜合評分法，其中新增了技術(shù)評分最低標(biāo)價法，對通過初步評審的投標(biāo)人的施工組織設(shè)計、項目管理機(jī)構(gòu)、技術(shù)能力等因素進(jìn)行評分，按照得分由高到低排序，對排名在招標(biāo)文件規(guī)定數(shù)量以內(nèi)的投標(biāo)人的報價文件進(jìn)行評審，按照評標(biāo)價由低到高的順序推薦中標(biāo)候選人，在科學(xué)評審的同時注意提高了評標(biāo)效率。

3.禁止抽簽、搖號，直接確定中標(biāo)候選人

針對有些地方簡單地以“抓鬮”方式定標(biāo)，沒有充分考慮工程特點和技術(shù)要求，沒有將投標(biāo)人的業(yè)務(wù)專長和建設(shè)能力作為重點考量因素，《辦法》明確禁止抽簽、搖號直接確定中標(biāo)候選人（第二十八條）。因為“抓鬮”定標(biāo)偏離了“擇優(yōu)”的基本價值導(dǎo)向，不利于公平競爭、良性競爭，不能充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用。

四、針對行業(yè)市場突出的違法行為綜合治理

1.針對圍標(biāo)串標(biāo)等各種違法行為的綜合治理

《辦法》對目前招標(biāo)投標(biāo)市場普遍存在的各種違法行為通過程序規(guī)則、評委責(zé)任、方法手段、依法懲處和對守法獎勵等五個方面進(jìn)行綜合治理。

①通過招標(biāo)投標(biāo)程序的設(shè)置削弱招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人形成利益集團(tuán)的可能性。如原則上實行資格后審制度，增加了圍標(biāo)串標(biāo)的成本（第十條）；采用資格預(yù)審且用技術(shù)評分最低標(biāo)價法評標(biāo)的項目或采用資格后審方式進(jìn)行招標(biāo)的，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)以雙信封形式密封（第三十二條第三款）。②明確要求評標(biāo)委員會對在評標(biāo)過程中是否串標(biāo)進(jìn)行評審和認(rèn)定，明確了評標(biāo)委員會關(guān)于對違法行為認(rèn)定的責(zé)任（第五十條）。③充分利用電子化信息和社會監(jiān)督手段遏制投標(biāo)人的弄虛作假行為（第五條、第五十三條）。④在法律責(zé)任中增加了對投標(biāo)人圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假等違法行為的處罰條款。如降低信用等級（第六十九條）。⑤在處罰的同時對守信單位予以鼓勵，包括增加參與投標(biāo)的標(biāo)段數(shù)量，減免投標(biāo)保證金，減少履約保證金、質(zhì)量保證金等優(yōu)惠措施以及將將信用評價結(jié)果作為資格審查或者評標(biāo)中履約信譽(yù)項的評分因素等（第六十二條）。

同以往法規(guī)僅對違法行為懲處不同，《辦法》在規(guī)定對違法行為懲處的同時，具體規(guī)定了對守法行為人的獎勵，把法規(guī)規(guī)定的“鼓勵”落到實處，體現(xiàn)了綜合治理的管理思路，對于規(guī)范市場秩序具有積極作用。

2.解決合同履約糾紛的綜合治理

（1）完善招標(biāo)條件

在通常的合同糾紛中，招標(biāo)條件不充分即開始項目招標(biāo)并進(jìn)場施工，由于合同條件不確定糾紛在所難免。為了避免此類問題的發(fā)生并盡可能提高采購效率，《辦法》第八條第二款規(guī)定：公路工程建設(shè)項目履行項目審批或者核準(zhǔn)手續(xù)后，方可開展勘察設(shè)計招標(biāo)；初步設(shè)計文件批準(zhǔn)后，方可開展施工監(jiān)理、設(shè)計施工總承包招標(biāo)；施工圖設(shè)計文件批準(zhǔn)后，方可開展施工招標(biāo)。該條第三款規(guī)定：施工招標(biāo)采用資格預(yù)審方式的，在初步設(shè)計文件批準(zhǔn)后，可以進(jìn)行資格預(yù)審。

（2）規(guī)范招標(biāo)文件中的分包條款

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動可以分為制訂招標(biāo)方案、編制招標(biāo)文本、執(zhí)行招標(biāo)程序、完成中標(biāo)項目四個環(huán)節(jié)。其中完成中標(biāo)項目由《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條予以規(guī)制，該條第二款對非法轉(zhuǎn)包和違法分包做了禁止性規(guī)定。

在采購管理中，當(dāng)企業(yè)要補(bǔ)充自身的生產(chǎn)能力不足，或為降低生產(chǎn)成本，或認(rèn)為比自己施工更有利的時候，企業(yè)可以采取分包的形式將部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包出去。合理分包有利于企業(yè)更加關(guān)注核心業(yè)務(wù)；有利于組織優(yōu)化資產(chǎn)管理；有利于企業(yè)優(yōu)化規(guī)模，減少經(jīng)營風(fēng)險。不言而喻，分包也增加了管理成本，如果分包后節(jié)約的成本大于管理成本，則分包是可行的。但是，分包必須合法。因此《辦法》二十六條對招標(biāo)文件中有關(guān)歧視分包的情形做了規(guī)定：對分包工作量不能作為否決條款和評分依據(jù)，合法分包計劃不得扣分。

（3）合理劃分合同風(fēng)險范圍和責(zé)任

在合同履行過程中，甲乙雙方發(fā)生爭執(zhí)，合同對風(fēng)險范圍沒有規(guī)定或者規(guī)定不合理是一個重要原因?！掇k法》第二十七條規(guī)定，“不得設(shè)置應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等投標(biāo)人的不合理條款，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理的價格調(diào)整條款、明確約定合同價款支付期限、利息計付標(biāo)準(zhǔn)和日期”這些規(guī)定的執(zhí)行將大大減少合同糾紛。

（4）注重主要人員的崗位選擇和考核

在公路施工中，施工方的主要管理和技術(shù)人員對于保證工程質(zhì)量、進(jìn)度、投資和安全有至關(guān)重要的影響和作用。可以說，設(shè)計負(fù)責(zé)人、總監(jiān)理工程師、項目經(jīng)理等就是項目管理成敗的關(guān)鍵因素。因此，《辦法》對投標(biāo)人主要人員的確定做了詳細(xì)規(guī)定。

《辦法》第二十二條第一款規(guī)定了投標(biāo)人在投標(biāo)文件中僅需填報主要人員的信息。合同談判期間應(yīng)落實其他管理和技術(shù)人員，并不得隨意變更。保持合同的穩(wěn)定和正常履行；該條第二款是對主要人員的定義：設(shè)計負(fù)責(zé)人、總監(jiān)理工程師、項目經(jīng)理和項目總工程師等項目管理和技術(shù)負(fù)責(zé)人?！掇k法》對第五十七條第一款規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)加強(qiáng)對合同履行的管理，建立對中標(biāo)人主要人員到位率考核制度?！?/span>

《辦法》從以上四個方面對合同的順利履行做了規(guī)定，其規(guī)則具有極強(qiáng)的針對性和可操作性。

總之，《辦法》體現(xiàn)了交通運輸部積極貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中全會提出“簡政放權(quán)”、“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”、“法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”等改革思路以及交通運輸部提出了公路建設(shè)管理體制改革的總體思路，在不違背上位法的原則下，在部門立法中以問題為導(dǎo)向，針對性、創(chuàng)造性地提出應(yīng)對措施，特別是除了在招標(biāo)文件、招標(biāo)程序做出可操作的規(guī)定外，首次在部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)章中對合同履行的管理和監(jiān)督濃墨重彩做了系統(tǒng)的規(guī)定，是招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督機(jī)制的重要創(chuàng)新。