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一、服務條款的確認和接納
本服務條款適用于中國招標采購網(wǎng)用戶,您在申請注冊流程中點擊同意本服務條款之前,應當認真閱讀本服務條款。請您務必審慎閱讀、充分理解各條款內(nèi)容,當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本服務條款且完成全部注冊程序后,即表示您已充分閱讀、理解并接受本服務條款的全部內(nèi)容,并與中國招標采購網(wǎng)達成一致,成為中國招標采購網(wǎng)平臺用戶。閱讀本服務條款的過程中,如果您不同意本服務條款或其中任何條款約定,您應立即停止注冊程序。中國招標采購網(wǎng)服務的所有權和運作權歸北京中采高科招標集團有限公司所有。所提供的服務必須按照其發(fā)布的公司章程,服務條款和操作規(guī)則嚴格執(zhí)行。用戶通過完成注冊程序并點擊“我已經(jīng)閱讀并接受《中國招標采購網(wǎng)服務條款》中的各項內(nèi)容”,這表示用戶與北京中采高科招標集團有限公司達成協(xié)議并接受所有的服務條款。
二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
1、中國招標采購網(wǎng)的注冊帳號可以是英文、數(shù)字、字母、中文,或者是它們的組合。用戶可以根據(jù)自己的需要進行選擇,但是用戶注冊的帳號或者填寫的昵稱需要符合下列規(guī)定:
(1)不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結(jié)束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時,使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務,訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產(chǎn)品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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3、我們網(wǎng)站有相應的安全措施來確保我們掌握的信息不丟失,不被濫用和變造。這些安全措施包括向其它服務器備份數(shù)據(jù)和對用戶密碼加密。盡管我們有這些安全措施,但請注意在因特網(wǎng)上不存在“完善的安全措施”。
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5、信息的披露和使用:們不會向任何無關第三方提供,出售,出租,分享和交易用戶的個人信息,但為方便您使用中國招標采購網(wǎng)服務及中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織的服務(以下稱其他服務),您同意并授權中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給您同時接受其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織,或從為您提供其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織獲取您的個人信息。包括但不限于:您同意我們可批露或使用您的個人信息以用于識別和(或)確認您的身份,或解決爭議,或有助于確保網(wǎng)站安全、限制欺詐、非法或其他刑事犯罪活動,以執(zhí)行我們的服務協(xié)議。您同意我們可批露或使用您的個人信息以保護您的生命、財產(chǎn)之安全或為防止嚴重侵害他人之合法權益或為公共利益之需要。您同意我們可批露或使用您的個人信息以改進我們的服務,并使我們的服務更能符合您的要求,從而使您在使用我們服務時得到更好的使用體驗。您同意我們利用您的個人信息與您聯(lián)絡,并向您提供您感興趣的信息,如:產(chǎn)品信息。您接受“服務協(xié)議”和本隱私聲明即為明示同意收取這些資料。您同意,您的個人信息可以被搜索引擎搜索,并在搜索結(jié)果中顯示,由此給您帶來更多的合作機會。您同意并授權中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給中國招標采購網(wǎng),中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)會員,以助于中國招標采購網(wǎng)給您帶來更多的商業(yè)機會、其他服務、合作伙伴等。法律規(guī)定的其他需披露您個人信息的情況。
6、關于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
(1)會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容(包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等),視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權,中國招標采購網(wǎng)有權為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的,對上述內(nèi)容進行復制、修改、出版等。該使用權持續(xù)至會員書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用,且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司均可使用。
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(3)任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復制、修改、編輯、傳播等行為的,該行為產(chǎn)生的法律后果和責任均由行為人承擔,與中國招標采購網(wǎng)無關。
7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié)的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
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十、保障
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十一、結(jié)束服務
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十四、 內(nèi)容的所有權
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十五、 法律
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十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
預期違約風險的預防與控制
李曉明
摘要: 合同履行當中的違約,按照發(fā)生時間可分為預期違約和實際違約。本文主要探討預期違約相關問題,首先介紹預期違約的法律特征,其后結(jié)合實際案例說明如何判斷預期違約,最后從事前預防和事后補救兩個方面分別闡述該風險的防控措施,以減少預期違約風險給企業(yè)帶來的不利影響。
關鍵詞: 預期違約;風險;預防;控制
一、預期違約的法律特征及判斷
預期違約起源于英美法系,預期違約制度自確立以來,對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大影響。預期違約又稱先期違約,是指在合同履行期限到來之前,一方明確表示其在履行期到來后將不履行合同,或者其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。前者稱為明示預期違約,后者稱為默示預期違約。
合同雙方債權債務的約定,使合同雙方可以準確的預見自己將來可能承擔的義務和享有的權利,但合同履行期到來之前的債權只是一種期待債權不是現(xiàn)實債權。雖然有法諺云“未到期限之債務等于無債務”,但在合同合法有效的前提下,債權人對債務人將來履行債務的期待是一種正當?shù)臋嗬?,應當受到法律的保護,否則會導致現(xiàn)實違約的增加和違約導致?lián)p失的擴大,最終危害經(jīng)濟秩序和交易安全。筆者結(jié)合工作實踐,通過對簡化案例的對比分析,與大家一起探討預期違約的預防和控制。
案例一 : 2015 年1月1日,黑山石油化工有限責任公司(以下簡稱黑山公司)發(fā)布招標公告,對固體化工產(chǎn)品包裝業(yè)務承攬項目進行招標,該項目工作內(nèi)容分為兩部分,分別為聚乙烯產(chǎn)品裝卸業(yè)務承攬、橡膠產(chǎn)品裝卸業(yè)務承攬,合同標的額為400萬元,履行期為2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月10日,天達勞務有限公司(以下簡稱天達公司)中標。2015年3月1日,天達公司正式履行合同。2015年11月1日,天達公司向黑山公司發(fā)函,明確表示“勞務人員流失嚴重,2015年12月1日起無法繼續(xù)履行剩余的10%裝卸業(yè)務”。
案例二 :2016年1月1日,黑山石油化工有限責任公司(以下簡稱黑山公司)發(fā)布招標公告,對電子招投標系統(tǒng)軟件開發(fā)項目進行招標,該項目標的額為200萬元,履行期為2016年3月1日至2016年10月31日。2016年2月10日,匯豐軟件開發(fā)有限公司(以下簡稱匯豐公司)中標。2016年3月1日,匯豐公司正式履行合同。2016年7月1日,匯豐公司向黑山公司發(fā)函,表示“軟件開發(fā)項目已經(jīng)進入收尾測試階段,但由于工作人員操作不當誤刪軟件源代碼(無備份),短時間內(nèi)無法恢復至軟件收尾測試狀態(tài),不能按照約定日期交付軟件”。
案例三: 2017 年1月1日,黑山石油化工有限責任公司(以下簡稱黑山公司)發(fā)布招標公告,采購大型特種原料輸送泵,制造周期約6個月,2017年2月15日,藍天泵業(yè)有限責任公司(以下簡稱藍天公司)中標。約定2017年8月15日前送貨到指定地點。但在2017年5月15日,黑山公司發(fā)現(xiàn)藍天公司一直未開始制造原料輸送泵,且資金周轉(zhuǎn)嚴重困難,瀕臨破產(chǎn),無法按照原計劃2017年8月15日進行交貨。
明示預期違約構(gòu)成要件是無正當理由不履行合同主要義務。根據(jù)該定義,構(gòu)成明示預期違約可分解為兩個要件。第一,違約理由不是正當理由。正當理由指債務人享有的法定合同解除權因不可抗力等因素導致債務人義務的免除。第二,不履行的部分是合同主要義務。
俗話說,鐵打的營盤流水的兵,案例一中,勞務人員的更迭是公司運營的正?,F(xiàn)象,天達公司有責任根據(jù)情況及時招錄新人完成合同全部義務,然而天達公司疏于管理,造成勞務人員嚴重流失且未及時補招,該公司提出的不履約理由明顯不正當,符合明示預期違約的第一個要件。另外,天達公司預期不履行部分占整個合同10%,則該部分不屬于合同主要義務,不符合明示預期違約的第二個要件。綜合以上兩點,天達公司不構(gòu)成預期違約。
案例二中,匯豐公司員工誤刪軟件源代碼且無有效備份,屬于內(nèi)部管理不善,違約理由不正當。另外,該公司無法按照約定日期完成合同的主要義務。綜合以上兩點,匯豐公司構(gòu)成明示預期違約。
默示預期違約構(gòu)成要件是以行為表明不履行合同主要義務。根據(jù)該定義,構(gòu)成默示預期違約可分解為兩個要件。第一,以行為來表示將來要違約。第二,不履行的部分是合同主要義務。
案例三中,藍天公司在2017年5月15日仍未開始組織制造原料輸送泵,此時離交貨日期2017年8月15日僅有3個月的制造時間,即使2017年5月15日當日開始制造原料輸送泵,按照正常的6個月制造周期,交貨期日為2017年11月15日,明顯晚于合同約定日期。由于制造安排嚴重滯后,無法按時交貨,藍天公司符合默示預期違約的全部要件,構(gòu)成默示預期違約。
二、事前預防和事中監(jiān)控相結(jié)合,降低預期違約風險發(fā)生概率
選擇合適履約方。 未雨綢繆,防患于未然。與其在事故發(fā)生之后再采取措施來彌補,不如在其之前就對可能發(fā)生的危機進行防范。風險無法徹底避免,但是我們可以采取預防措施,將風險的影響降到最低。無論明示還是默示預期違約,主要是違約方對商業(yè)風險預判不足、經(jīng)營安排不當?shù)仍蛩鶎е?。針對這些問題,守約方應采取相應預防措施,盡量避免預期違約風險。首先,商業(yè)風險預判不足、經(jīng)營安排不當?shù)刃袨椋蠖喟l(fā)生在經(jīng)驗不足、管理有待規(guī)范的不成熟企業(yè)。為避免這樣的企業(yè)成為合同履約方,合同簽訂前應切實做好兩個方面的工作。第一,結(jié)合項目實際,合理優(yōu)化企業(yè)限制條件。可針對合同內(nèi)容,要求對方具備相應規(guī)模、資質(zhì)、業(yè)績和商業(yè)信譽。相對而言,規(guī)模大、業(yè)績多、信譽好的企業(yè),其經(jīng)驗更加豐富,管理更加規(guī)范,風險管控能力強于其它企業(yè)。若此類企業(yè)成為合作伙伴,發(fā)生預期違約風險的概率將會明顯降低。第二,重要合同可要求合同相對人提交履約擔保作為合同生效條件。這樣會促使對方更加重視合同履行過程,安排得力干將、分配優(yōu)勢資源,更加順利的實現(xiàn)合同目的。
重點強化長周期物資采購項目合同履約監(jiān)控。 對于工程合同、服務合同和大多數(shù)物資合同來說,基本都在業(yè)主所在地或者業(yè)主指定地點履行,合同履約過程容易監(jiān)控,出現(xiàn)影響合同履行的問題可及時發(fā)現(xiàn)并采取措施。但是對于制造技術復雜,制造周期較長的物資采購項目,制造過程基本都在供貨商的工廠內(nèi)完成。制造過程發(fā)生影響交貨的異常,采購人一般無法及時發(fā)現(xiàn),如果屬于對生產(chǎn)經(jīng)營影響較大的物資,例如煉化建設項目的反應器、壓縮機等關鍵設備,直接影響項目建設總體進展,應當采取駐廠監(jiān)造等有效措施加強過程監(jiān)控,防止預期違約給企業(yè)帶來損失。
三、積極應對預期違約,最大程度降低企業(yè)損失
亡羊補牢,為時未晚。事前預防措施再得力也無法從根本上杜絕預期違約的發(fā)生。當預期違約不期而至,守約方務必從容應對,絕不能束手無策、自亂陣腳,應采取相應措施減少企業(yè)損失。
違約責任是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,依法產(chǎn)生的民事責任。構(gòu)成預期違約一定是違約方不履行合同主要義務,嚴重侵害了守約方的期待利益,違約方應向守約方承擔違約責任。根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定,預期違約表示方承擔違約責任的方式有繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金及其他救濟措施。筆者將救濟措施分為繼續(xù)履行和非繼續(xù)履行,分別進行討論。
繼續(xù)履行。 當發(fā)生預期違約,根據(jù)實際情況判斷具備繼續(xù)履行條件的,守約方應盡量選擇友好協(xié)商的方式督促對方繼續(xù)履行,并同時提醒違約方若不按約定履行,不僅要支付違約金而且對企業(yè)信譽也會造成惡劣影響。但是要注意以下三種情形不適合繼續(xù)履行,一是法律上或者事實上不能履行的;二是債務的標的不適于強制履行或者履行費過高的;三是守約方未在合理期限內(nèi)要求履行的。案例二中,2016年7月1日匯豐公司發(fā)出函件時,軟件開發(fā)工作已經(jīng)進行了4個月,占開發(fā)總周期的一半,雖然誤刪源代碼,但是仍可重新開發(fā)。因為擁有前期經(jīng)驗作為鋪墊,所以重新開發(fā)的周期應小于4個月,該合同適合繼續(xù)履行。案例三中,藍天公司瀕臨破產(chǎn),短時間很難進入正常運營狀態(tài),該合同不適合繼續(xù)履行。另外,當違約方同意繼續(xù)履行,守約方還可以要求提供充分擔保,如違約方不愿提供擔?;蛱峁┑膿2环弦蟮?,守約方可依據(jù)《合同法》第九十四條,單方面行使合同解除權。
非繼續(xù)履行。 經(jīng)過催告,違約方明示或默示其將來不能繼續(xù)履行合同,或者守約方根據(jù)合同性質(zhì)決定不繼續(xù)履行的,守約方應做好兩個方面的應對工作。一是新簽合同實現(xiàn)既定合同目標。為了實現(xiàn)原合同預期目的,此時要結(jié)束舊合同開始新合同。為了節(jié)約時間,解除舊合同和簽訂新合同可同時進行。此時要注意一個特殊情況,當違約方在履行期限到來之前撤回預期違約表示,可能會出現(xiàn)新舊合同相對人同時都要履行合同的情形。為了避免這種情況,對新簽合同應附生效條件,條件是“合同正式生效時間以甲方書面通知為準”。這樣守約方掌控全局,避免同時履行問題,減少糾紛。當然,如果時間允許,守約方可依據(jù)《合同法》第九十四條先解除合同再簽訂新合同。二是向違約方索賠。合同履行出現(xiàn)問題,守約方組織人力研討對策、采取措施,會產(chǎn)生必要的管理成本,且新簽合同可能會產(chǎn)生不利于守約方的標的差額。守約方可依據(jù)《合同法》第五十七條、第九十八條、第一百零八條要求違約方支付違約金,如果違約金不足以彌補企業(yè)損失,可要求賠償實際損失。(作者單位:中國石油獨山子石化分公司)