嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》及相應(yīng)法規(guī)開拓律師建設(shè)工程招投標(biāo)法律服務(wù)的新局面

上海市建緯律師事務(wù)所 朱樹英
《招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日開始生效，至今已經(jīng)施行了六年，在此之前，已對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)做出原則規(guī)定的我國(guó)《建筑法》和《合同法》先后于1998年3月1日和1999年10月1日生效，分別已經(jīng)施行了七年和八年，2005年1月1日開始生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）也已經(jīng)施行一年多，這三部法律及司法解釋構(gòu)成了一個(gè)完整的、有關(guān)城市建設(shè)的經(jīng)濟(jì)秩序及其建筑活動(dòng)和工程招投標(biāo)的法律體系。準(zhǔn)確理解及嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》及新頒司法解釋對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)的規(guī)定，對(duì)于廣大施工企業(yè)依法實(shí)施投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，對(duì)于拓展律師在這一領(lǐng)域的專業(yè)法律服務(wù)的深度和廣度，因勢(shì)利導(dǎo)去占領(lǐng)這一法律服務(wù)市場(chǎng)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、建設(shè)工程招投標(biāo)的現(xiàn)狀及其對(duì)法律服務(wù)的客觀需求
建設(shè)工程招投標(biāo)，是一系列復(fù)雜、特殊的法律行為的組合。對(duì)于這一法律行為，在《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋施行之前，除有一些政府規(guī)章以外，并無法律、法規(guī)的規(guī)定。因此，例如招投標(biāo)中的要約邀請(qǐng)、要約、承諾，招標(biāo)的公開、公正、公平原則，投標(biāo)過程中對(duì)投標(biāo)人的標(biāo)書密封限時(shí)送達(dá)，以及中標(biāo)通知的法律效力和違反中標(biāo)通知的法律責(zé)任等一系列法律問題，都沒有或者缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。當(dāng)事人只能依靠《民法通則》等一些立法層次、效力更高的但不具體針對(duì)招投標(biāo)行為的法律基本原則，來判斷在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中行為人的是與非并確定相應(yīng)的法律責(zé)任。
《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋尤其是《招標(biāo)投標(biāo)法》施行后，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)無法可依的局面從立法上得到了根本改變，但是由于當(dāng)事人在建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)過程中沒有嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，加上法律服務(wù)的不到位，或者說是在招投標(biāo)實(shí)施過程中缺少法律服務(wù)，導(dǎo)致在實(shí)踐中常因招投標(biāo)而引發(fā)糾紛或訴訟。例如，上海市中級(jí)人民法院曾受理一起中標(biāo)糾紛案，標(biāo)的高達(dá)人民幣8000萬元。原告廣東汕頭某建筑公司參加上海某工程投標(biāo)，經(jīng)完整的招投標(biāo)程序后中標(biāo)，并收到發(fā)包方發(fā)出的“中標(biāo)通知書”。中標(biāo)工程建筑面積7.4萬平方米，造價(jià)8000萬元。但尚未簽訂承發(fā)包合同，發(fā)包方卻突然變卦，通知中標(biāo)單位“將另行落實(shí)施工隊(duì)伍”。中標(biāo)方先向政府主管部門投訴，沒有獲得解決，于是，汕頭建筑公司便把案件告到法院，遂引起當(dāng)年上海市中級(jí)人民法院受理的標(biāo)的最大的糾紛案。本案中，原、被告作為兩個(gè)民事主體，招投標(biāo)的招標(biāo)一方不履行中標(biāo)義務(wù)，是不是一種違約行為？這是一種什么違約行為？違約一方在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒不簽約是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？承擔(dān)什么責(zé)任，如何承擔(dān)？投標(biāo)一方如何保護(hù)自己的合法權(quán)益？用什么法來保護(hù)？這一系列法律問題《招標(biāo)投標(biāo)法》及相應(yīng)法規(guī)均有明確答案，如果當(dāng)事人能夠嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，這一糾紛完全可以避免。
目前，建設(shè)工程招投標(biāo)中存在的最嚴(yán)重的問題是：《招標(biāo)投標(biāo)法》得不到嚴(yán)格的執(zhí)行。從而引發(fā)諸多的問題是：一些建設(shè)單位及施工單位根本不嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的要求進(jìn)行招投標(biāo)，有的建設(shè)單位不具備建設(shè)工程招投標(biāo)的實(shí)際管理能力，也不了解招投標(biāo)保證工程質(zhì)量的法律意義，把招標(biāo)變?yōu)閱渭儔簝r(jià)的手段，使一些不符合資質(zhì)條件的承包商乘機(jī)以最低價(jià)中標(biāo)。這種情況造成實(shí)際施工過程中的標(biāo)準(zhǔn)降低、偷工減料、粗制濫造，進(jìn)而引起一系列的工程質(zhì)量問題和施工安全事故。有的建設(shè)單位在確定承包單位時(shí)，首選議標(biāo)方式，由實(shí)際上議定的中標(biāo)單位拉一些單位陪標(biāo)，甚至根本不搞招投標(biāo)。尤其是位于城郊結(jié)合部的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)方任意發(fā)包，承包商則任意轉(zhuǎn)包炒賣。某工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，最后的施工單位拿出的承包合同竟是用鉛筆書寫，連公章都未蓋，發(fā)包方究竟是誰都搞不清楚。
建設(shè)工程招投標(biāo)管理的混亂，客觀上使貪污、受賄、詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪有機(jī)可趁，且往往輕易得手。利用建設(shè)工程項(xiàng)目承發(fā)包進(jìn)行權(quán)錢交易，造成的后果是“高樓尚未蓋起，干部卻先倒下”。工程招投標(biāo)的承發(fā)包領(lǐng)域中的黑洞，成為檢察機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注的案件多發(fā)領(lǐng)域。
建設(shè)工程招投標(biāo)中存在的另一個(gè)的問題是：招投標(biāo)過程中很多當(dāng)事人沒有聘請(qǐng)專業(yè)律師為其提供法律服務(wù)。由于招標(biāo)投標(biāo)過程復(fù)雜，涉及到很多的法律問題，招標(biāo)人往往不具備專業(yè)的法律知識(shí)，造成招投標(biāo)管理中的失控和混亂。例如，議標(biāo)本是對(duì)不宜公開招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)的特殊工程或者少數(shù)具有保密要求的工程，在特定的范圍內(nèi)進(jìn)行定向選擇。按照2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第8條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)?！钡?，目前在各地的建設(shè)工程招投標(biāo)的實(shí)際操作中，本不宜普遍使用的議標(biāo)，成了一種被普遍采用的方式。問題也正由此產(chǎn)生。
令人欣慰的是，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的施行，又由于建設(shè)工程招投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈以及招投標(biāo)本身在法律上的特殊性和復(fù)雜性引起的諸多問題，使實(shí)施招投標(biāo)行為的雙方當(dāng)事人越來越清醒地認(rèn)識(shí)到法律服務(wù)的重要性，這種情況已經(jīng)有所改觀。早在1998年1月4日，國(guó)家司法部辦公廳和國(guó)家計(jì)委政策研究室下達(dá)文件，首次規(guī)定：由國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院審批的國(guó)家大中型建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)，應(yīng)由具有資格的律師提供咨詢服務(wù)，并出具有結(jié)論性的法律咨詢意見書。為此全國(guó)千余名律師接受了專業(yè)培訓(xùn)。第十屆六中全會(huì)，黨在《中共中央關(guān)于制定十一五計(jì)劃的建議》中講到要促進(jìn)服務(wù)業(yè)加快發(fā)展，制定和完善促進(jìn)服務(wù)業(yè)發(fā)展的政策措施，大力發(fā)展金融、保險(xiǎn)、物流、信息和法律服務(wù)等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。首次用文件的形式把法律服務(wù)與金融、保險(xiǎn)、物流、信息一起并列為五大服務(wù)業(yè)。
毋庸諱言，就目前的情況來看，律師在建設(shè)工程招投標(biāo)中的法律服務(wù)與市場(chǎng)的客觀需求是根本不相適應(yīng)的。在許多項(xiàng)目建設(shè)招投標(biāo)中，甚至是一些標(biāo)的巨大的地方政府投資項(xiàng)目，其招投標(biāo)過程也根本沒有律師的參與。作為提供法律服務(wù)的律師，在《招標(biāo)投標(biāo)法》已經(jīng)施行六年的形勢(shì)下，應(yīng)當(dāng)責(zé)無旁貸地通過自己的努力，去宣傳、介紹《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋于招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定，使從事招投標(biāo)活動(dòng)的當(dāng)事人了解招投標(biāo)法律服務(wù)的必要性、重要性，并使得當(dāng)事人在招標(biāo)過程中能夠嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，從而去占領(lǐng)、去拓展建設(shè)工程招投標(biāo)這個(gè)巨大的法律服務(wù)市場(chǎng)，使一些建設(shè)工程的專業(yè)律師學(xué)有所用、學(xué)以致用，能夠登上招投標(biāo)法律服務(wù)這一廣闊舞臺(tái)。
二、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋對(duì)建筑工程招投標(biāo)的規(guī)定以及對(duì)法律服務(wù)的新要求
《建筑法》及《合同法》對(duì)招投標(biāo)的法律屬性、地位等作了一些原則規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》則對(duì)建設(shè)工程的招投標(biāo)作了具體明確的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》共68條，對(duì)招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)以及法律責(zé)任等作了明確規(guī)定。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，可以歸納出招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須遵循如下基本原則：
（一） 公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則；
（二） 特定項(xiàng)目強(qiáng)制招標(biāo)的原則；
（三）依法接受行政監(jiān)督部門監(jiān)督的原則；
（四）招標(biāo)工程應(yīng)發(fā)包給中標(biāo)單位承包的原則。
《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)確立了一系例重要制度和運(yùn)作方式，對(duì)在操作中會(huì)遇到的關(guān)鍵問題作出明確的法律規(guī)定。這主要是指：
1、規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人
民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)”。這是強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。至于具體的規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)，該條第二款規(guī)定：“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”。2000年5月1日施行的原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)第3號(hào)令《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第7條明確規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： (－)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的； (二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的； (三)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的； (四)單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第(一)、(二)、(三)項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?該規(guī)定更是進(jìn)一步明確規(guī)定了需要招標(biāo)項(xiàng)目的具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)。
2、確立了公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)兩種方式。很明顯，一度到處都在實(shí)際操作的議標(biāo)，并無法律依據(jù)和地位，換言之，議標(biāo)不列為建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)形式。
3、確立了自行招標(biāo)和代理招標(biāo)兩種制度。招標(biāo)人自行招標(biāo)和委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)招標(biāo)兩種方式，都是法律允許的。作為律師提供法律服務(wù)，更要關(guān)注招標(biāo)人自行招標(biāo)。審查業(yè)主的招標(biāo)資格，一個(gè)很重要的標(biāo)志就看有沒有專業(yè)律師的服務(wù)。至于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)問題，建設(shè)部已于2000年6月26日正式頒布施行了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》，該辦法對(duì)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立、資格、等級(jí)及相應(yīng)的招標(biāo)代理規(guī)模都作了明確的規(guī)定。
4、確立了公開、公正、公平的招投標(biāo)程序。這里總結(jié)了以往的成功經(jīng)驗(yàn)，用法律規(guī)定予以明確。例如發(fā)布公開招標(biāo)公告，投標(biāo)截止日即為開標(biāo)日，評(píng)標(biāo)委員會(huì)中須有三分之二是專家，專家須出具書面評(píng)標(biāo)文件并推薦中標(biāo)候選人，等等。這些法律的新規(guī)定都體現(xiàn)了公開、公正、公平的招投標(biāo)的基本原則。
5、確立了行政監(jiān)督體制。行政監(jiān)督表現(xiàn)于兩方面，一方面是對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行的行政監(jiān)督，另一方面則是對(duì)非法的行政干預(yù)、行政限制進(jìn)行監(jiān)督，這是立法對(duì)招投標(biāo)進(jìn)行行政監(jiān)督的本意。
《招標(biāo)投標(biāo)法》是法律中直接調(diào)整招投標(biāo)法律關(guān)系，規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)社會(huì)公共利益和招投標(biāo)當(dāng)事人合法權(quán)益的基本法，也是促使建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)全面納入法制軌道的里程碑，同時(shí)也是律師從事招投標(biāo)專業(yè)服務(wù)最重要的法律依據(jù)和武器。
此外，《建筑法》關(guān)于調(diào)整建筑活動(dòng)和加強(qiáng)建筑市場(chǎng)管理的也作了一系列規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)所要解決的工期、質(zhì)量、降低造價(jià)等重要問題作出了明確的規(guī)定。例如《建筑法》第18條規(guī)定了合同造價(jià)由承發(fā)包雙方在合同中約定，而如何約定需要在招投標(biāo)過程中予以明確；《建筑法》第60條規(guī)定施工單位要確保地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，第62條規(guī)定了工程保修的原則及其最低保修年限，而如何確定最低保修年限則需要通過招投標(biāo)程序予以設(shè)定；《建筑法》第27條、第55條規(guī)定了總分包雙方對(duì)工程及其質(zhì)量負(fù)連帶責(zé)任，但如何承擔(dān)連帶責(zé)任，需要在招投標(biāo)過程中落實(shí)。
司法解釋更是對(duì)應(yīng)依法招標(biāo)未招標(biāo)而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力及困惑當(dāng)事人及仲裁員、法官的“黑白合同”問題作出了明確的規(guī)定。司法解釋第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！倍凑铡墩袠?biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)無效一共有六種情形， 1.第50條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2.第52條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3.第53條規(guī)定：投標(biāo)人串標(biāo)或行賄； 4.第54條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5.第55條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判； 6.第57條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。司法解釋還對(duì)司法實(shí)踐中爭(zhēng)議已久的“黑白合同”作出了明確的界定。司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！边@條規(guī)定題目叫做“黑白合同的認(rèn)定” 在理解這一條的時(shí)候還應(yīng)該注意，司法解釋只是說當(dāng)存在兩個(gè)結(jié)算依據(jù)的時(shí)候，應(yīng)以白合同的結(jié)算依據(jù)為準(zhǔn)。由于過去的審判實(shí)踐一般都以是否有效來評(píng)判黑合同，于是許多當(dāng)事人甚至律師都產(chǎn)生了一種誤解：認(rèn)為黑合同就是無效合同，有不少律師在開庭時(shí)也這么發(fā)表代理意見。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)樗痉ń忉尩?1條并沒有對(duì)黑合同的效力下結(jié)論。
《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋這些規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)的原則及程序作出了明確的規(guī)定，無疑對(duì)招投標(biāo)的法律服務(wù)也相應(yīng)提出了新的更高的要求。一方面，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋的全面實(shí)施，對(duì)建筑活動(dòng)尤其是決定承發(fā)包關(guān)系而確立的招投標(biāo)活動(dòng)規(guī)定了法律調(diào)控的原則和具體要求，這就要求我們律師首先學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)，真正吃透《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋的立法精神和實(shí)施的要求；另一方面，建筑市場(chǎng)以及在市場(chǎng)中從事招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的當(dāng)事人為了遵守法律、依法交易，也必然會(huì)增加對(duì)律師提供專業(yè)法律服務(wù)的需求。如前所述，《建筑法》對(duì)工程總分包的連帶責(zé)任的明確規(guī)定，對(duì)工程質(zhì)量作為調(diào)整重點(diǎn)并設(shè)立工程最低保修年限以及對(duì)質(zhì)量責(zé)任的追訴時(shí)效等規(guī)定，司法解釋第1條及21條分別規(guī)定了應(yīng)依法招標(biāo)未招標(biāo)而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力及同一工程項(xiàng)目同時(shí)有 “黑白合同”兩份合同時(shí)，應(yīng)以白合同作為結(jié)算的依據(jù)。律師只有真正吃透精神切實(shí)掌握，才能為當(dāng)事人提供高質(zhì)量的法律服務(wù)；同時(shí)為律師拓展專業(yè)服務(wù)及其具體范圍指明了方向。從這層意義上分析，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋不僅為調(diào)整建筑活動(dòng)和招投標(biāo)管理建立了法律依據(jù)和調(diào)控體系，而且為律師的專業(yè)服務(wù)拓展了新的領(lǐng)域，并展示了該領(lǐng)域法律服務(wù)的廣闊前景。
三、積極探索律師提供建設(shè)工程招投標(biāo)法律服務(wù)的行之有效的模式和范圍
在《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋先后生效，尤其是《招標(biāo)投標(biāo)法》已經(jīng)施行六年的形勢(shì)下，律師在建筑領(lǐng)域提供法律服務(wù)，尤其是招投標(biāo)領(lǐng)域中的法律服務(wù)，需要探索行之有效的模式。探索的重點(diǎn)是為招標(biāo)方提供法律服務(wù),因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程的招投標(biāo)過程中起主導(dǎo)作用，處于實(shí)現(xiàn)公開、公平、公正原則的關(guān)鍵地位的是招標(biāo)方。除此之外，改變過去單一、初級(jí)的法律服務(wù)模式，提高服務(wù)質(zhì)量，在不斷完善自我的基礎(chǔ)上，探索新的服務(wù)模式，開拓新的服務(wù)市場(chǎng)，也是新頒法律對(duì)建設(shè)工程招投標(biāo)的法律服務(wù)提出的新要求。
1、僅為中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行見證的單項(xiàng)服務(wù)已不符合客觀要求
在《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施之前，律師在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中提供的法律服務(wù)很少，承發(fā)包雙方并不了解律師可以提供什么服務(wù)，律師也往往不知道自己可以提供哪些服務(wù)。律師即使參與建設(shè)工程招投標(biāo)法律服務(wù)，一般也僅僅是對(duì)（招標(biāo)或投標(biāo)方出具的）中標(biāo)結(jié)果予以見證，有的只是將律師參與見證的名單報(bào)給有關(guān)方面，也有的是待中標(biāo)結(jié)果出來后由律師進(jìn)行見證。至于招投標(biāo)過程中的審查有關(guān)文件、監(jiān)督公開、公正、公平原則的貫徹以及督促招投標(biāo)雙方繼續(xù)簽訂施工承包合同等法律事務(wù)，律師一般并不參加。從總體上看，律師一般以單項(xiàng)服務(wù)的模式提供服務(wù)，還沒有根據(jù)招投標(biāo)活動(dòng)的客觀需要形成切實(shí)解決實(shí)際問題的服務(wù)體系和模式，因此，總的說來，律師在建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域里，并未打開非訴訟服務(wù)的局面，這個(gè)龐大的法律服務(wù)市場(chǎng)并未為律師所占領(lǐng)。
2、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及司法解釋指導(dǎo)下的建設(shè)工程招投標(biāo)法律服務(wù)模式
目前本所從2005年開始為國(guó)內(nèi)最大的媒體集團(tuán)之一----解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)在外灘附近投資興建的新聞中心項(xiàng)目提供全過程法律服務(wù)，目前該服務(wù)仍在進(jìn)行中。鑒于所需法律服務(wù)的專業(yè)性，解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)采取了嚴(yán)格的招投標(biāo)方式選聘律師，經(jīng)過認(rèn)真比選最終確定由本所為其提供法律服務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行法律的要求，本所與解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)簽訂的律師服務(wù)合同所確定的律師服務(wù)內(nèi)容包括：協(xié)助起草并修改、審查工程招標(biāo)文件，并為評(píng)標(biāo)、決標(biāo)提供法律意見；參與有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)合同的起草、修改和重要合同的簽約談判；為項(xiàng)目建設(shè)合同的履行提供專業(yè)意見等。根據(jù)《律師法》的有關(guān)規(guī)定，本所在律師服務(wù)合同中承諾如由于本所在提供法律服務(wù)中的疏忽、過錯(cuò)而造成解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)損失，本所將賠償因此而產(chǎn)生的所有損失。本所對(duì)過錯(cuò)的責(zé)任已投保了律師責(zé)任險(xiǎn)，除在上海市律師協(xié)會(huì)統(tǒng)一投保以外，另向平安保險(xiǎn)公司加保人民幣1億元。
本所接受委托后已為該項(xiàng)目部分施工類、重要設(shè)備采購(gòu)類招標(biāo)文件、合同文件的審查、修改提供了法律服務(wù)，并協(xié)助解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)完成了與施工單位《建設(shè)工程總承包合同》的修改與完善，協(xié)助其選擇項(xiàng)目咨詢管理公司建立新的項(xiàng)目建設(shè)管理模式，協(xié)助其建立與施工單位、監(jiān)理單位、投資顧問及其他相對(duì)方之間的法律文本管理體系，梳理了該項(xiàng)目在建設(shè)前期存在的各種問題，保證了項(xiàng)目建設(shè)的正常進(jìn)行，目前項(xiàng)目正在順利建設(shè)之中。招標(biāo)過程中本所提供了全過程的法律服務(wù)，包括參與討論確定招標(biāo)文件、招標(biāo)辦法、參與開標(biāo)會(huì)議、評(píng)標(biāo)會(huì)議、對(duì)經(jīng)招標(biāo)評(píng)審入圍的候選單位進(jìn)行澄清和詢標(biāo)以解決簽訂承發(fā)包合同前懸而未決的事宜，對(duì)中標(biāo)決定及中標(biāo)通知出具法律咨詢意見書，并最終參與確定施工總承包合同條款。
在上述項(xiàng)目招投標(biāo)專項(xiàng)的法律服務(wù)中，我們把確定招標(biāo)辦法和對(duì)入圍單位的詢標(biāo)澄清以及簽訂承發(fā)包合同作為工作重點(diǎn)。
（1）按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定設(shè)定招標(biāo)辦法。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》設(shè)定的招標(biāo)辦法是公開招標(biāo)，是要求投標(biāo)人要約響應(yīng)的指導(dǎo)性文件，應(yīng)由招標(biāo)一方提出并經(jīng)招標(biāo)管理部門核準(zhǔn)。傳統(tǒng)的招標(biāo)文件的內(nèi)容一般包括項(xiàng)目建設(shè)依據(jù)、工程綜合說明、工程發(fā)包范圍、承包方式和材料供應(yīng)、工程報(bào)價(jià)編制依據(jù)、工程工期要求、工程質(zhì)量及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、工程價(jià)款支付方式、投標(biāo)的標(biāo)函要求、投標(biāo)須知、投標(biāo)的日程安排等11方面。我們?cè)趯彶?、修改解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)工程招標(biāo)辦法時(shí)，依據(jù)現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)其招標(biāo)辦法及招標(biāo)文件進(jìn)行了修改，確定了開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、決標(biāo)的程序，并根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，增加了“工程分包及其管理”、“工程保修及各部位最低保修年限”、“工程保險(xiǎn)及費(fèi)用承擔(dān)”、“工程最終造價(jià)的確定”四個(gè)章節(jié)，將項(xiàng)目招投標(biāo)活動(dòng)從總體上納入依《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行運(yùn)作的軌道。
（2）、把對(duì)入圍單位的詢標(biāo)、澄清作為法律服務(wù)的重點(diǎn)。我們認(rèn)為：從法律角度看，建設(shè)工程招投標(biāo)的基本職能是擇優(yōu)選定施工單位，并為日后正式簽訂承發(fā)包合同設(shè)定前提和條件。因此，通過招投標(biāo)簽訂一份能夠切實(shí)履行的工程承發(fā)包合同，才是最終目的。新聞中心項(xiàng)目經(jīng)過投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)等一系列程序后，確定了入圍單位。我們建議解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)對(duì)入圍單位從正式簽訂承發(fā)包合同的角度，仔細(xì)、認(rèn)真地進(jìn)行詢標(biāo)，對(duì)有關(guān)模糊不清、尚不確定的問題進(jìn)行澄清，并以此作為整個(gè)招投標(biāo)工作的重點(diǎn)。此建議被采納后，我們又直接參與了詢標(biāo)、澄清工作。通過這一程序，雙方不僅對(duì)假如中標(biāo)后如何簽訂合同以及選用什么文本等問題均達(dá)成共識(shí)，同時(shí)也對(duì)合同的主要條款和要點(diǎn)初步達(dá)成一致意見，因此，最終選定了中標(biāo)單位。在發(fā)出中標(biāo)通知后的七天內(nèi)雙方就正式簽訂了承發(fā)包合同，合同對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)作了詳盡的、全面的規(guī)定。
需要說明的是：在全過程參與招投標(biāo)活動(dòng)，并相應(yīng)提供一系列法律服務(wù)的基礎(chǔ)上，我們出具了相應(yīng)的《法律意見書》。意見書對(duì)項(xiàng)目法人主體的招標(biāo)資格、招標(biāo)文件的內(nèi)容以及值得借鑒推廣的做法、投標(biāo)單位的主體資質(zhì)、評(píng)標(biāo)委員會(huì)的構(gòu)成及評(píng)標(biāo)辦法等出具了律師的全過程法律監(jiān)督證明：“本項(xiàng)目的招、投標(biāo)及評(píng)標(biāo)針對(duì)業(yè)已實(shí)施的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)招投標(biāo)提出的新要求作了相應(yīng)的調(diào)整并增加了新的內(nèi)容，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，本項(xiàng)目招投標(biāo)的程序是客觀的、公正的，中標(biāo)單位是根據(jù)擇優(yōu)原則確定的，是合法有效的。”律師的法律咨詢意見書，成為最終確定中標(biāo)單位的重要依據(jù)。
該案例中，律師參與整個(gè)招投標(biāo)過程及提供有效服務(wù)，取得了切實(shí)貫徹執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》的實(shí)際效果，獲得了招投標(biāo)雙方的高度評(píng)價(jià)。
3、運(yùn)用招投標(biāo)優(yōu)勝劣汰的原則，進(jìn)一步拓展律師專業(yè)法律服務(wù)的市場(chǎng)。
我們認(rèn)為：《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)的一系列規(guī)定所體現(xiàn)的原則中最主要的是優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，所以，在建設(shè)工程法律服務(wù)范圍和內(nèi)容方面，律師可以提供法律服務(wù)的還不止是施工單位的招投標(biāo)工作。本所在為深圳證券交易所提供法律服務(wù)過程中，參與選擇設(shè)計(jì)單位的招投標(biāo)工作便是一例。
深圳證券交易所營(yíng)運(yùn)中心工程項(xiàng)目（下稱該項(xiàng)目）是由深圳證券交易所自籌資金、自行建設(shè)的一座集辦公、技術(shù)運(yùn)行、研究開發(fā)、會(huì)議培訓(xùn)、形象展示為一體的高檔寫字樓。其定位是深圳市的標(biāo)志性建筑物、世界一流的證券交易所營(yíng)運(yùn)中心。本項(xiàng)目占地面積約3.91萬平方米，地上建筑面積約17.5萬平方米，地下建筑面積約6萬平方米，預(yù)計(jì)2009年12月竣工。深圳證券交易所為了確保本項(xiàng)目的順利建設(shè)，在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行了法律服務(wù)的招標(biāo)，全國(guó)共有包括建緯所在內(nèi)的七家知名的律師事務(wù)所入圍，深圳證券交易所經(jīng)過多輪考評(píng)，最終選定建緯所作為中標(biāo)人并與建緯所簽訂了《深圳證券交易所營(yíng)運(yùn)中心工程項(xiàng)目專項(xiàng)法律服務(wù)合同》，約定由建緯所為深圳證券交易所營(yíng)運(yùn)中心工程項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)提供全過程的法律服務(wù)，服務(wù)期限為3年。目前本所已經(jīng)為該項(xiàng)目提供了設(shè)計(jì)招標(biāo)、勘查招標(biāo)、工料測(cè)量師招標(biāo)等招標(biāo)階段的工作，本所專業(yè)高效的法律服務(wù)獲得了深圳證券交易所較高的評(píng)價(jià)。
本所在為該項(xiàng)目設(shè)計(jì)招標(biāo)提供法律服務(wù)過程中，為其提供了法律意見。由于希望把該項(xiàng)目建成深圳市的標(biāo)志性建筑物、世界一流的證券交易所營(yíng)運(yùn)中心，該項(xiàng)目的設(shè)計(jì)招標(biāo)是面向國(guó)內(nèi)、國(guó)外所有建筑設(shè)計(jì)事務(wù)所，并且深圳證券交易所更傾向于國(guó)外建筑設(shè)計(jì)事務(wù)，而按照建設(shè)部2004年5月10日頒布施行的 《關(guān)于外國(guó)企業(yè)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建設(shè)工程設(shè)計(jì)活動(dòng)的管理》 第3條規(guī)定：“ 外國(guó)企業(yè)以跨境交付的方式在中華人民共和國(guó)境內(nèi)提供編制建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)（基礎(chǔ)設(shè)計(jì)）、施工圖設(shè)計(jì)（詳細(xì)設(shè)計(jì)）文件等建設(shè)工程設(shè)計(jì)服務(wù)的，應(yīng)遵守本規(guī)定。 提供建設(shè)工程初步設(shè)計(jì)（基礎(chǔ)設(shè)計(jì)）之前的方案設(shè)計(jì)不適用本規(guī)定。第4條規(guī)定“外國(guó)企業(yè)承擔(dān)中華人民共和國(guó)境內(nèi)建設(shè)工程設(shè)計(jì)，必須選擇至少一家持有建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)資質(zhì)的中方設(shè)計(jì)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱中方設(shè)計(jì)企業(yè)）進(jìn)行中外合作設(shè)計(jì)（以下簡(jiǎn)稱合作設(shè)計(jì)），且在所選擇的中方設(shè)計(jì)企業(yè)資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承接設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)?！?簡(jiǎn)單地說就是： 國(guó)外設(shè)計(jì)單位不能在國(guó)內(nèi)承接除方案設(shè)計(jì)以外的其他設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)。正是由于本所律師及時(shí)將上述有關(guān)規(guī)定告知了深圳證券交易所，才保證了該項(xiàng)目設(shè)計(jì)招標(biāo)的合法性。同時(shí)本所律師建議：深圳證券交易所可以讓該國(guó)外建筑設(shè)計(jì)單位與國(guó)內(nèi)某設(shè)計(jì)單位作為聯(lián)合體參加設(shè)計(jì)投標(biāo)，這樣該項(xiàng)目的設(shè)計(jì)招標(biāo)既符合國(guó)內(nèi)法律的要求，又滿足了深圳證券交易所的初衷和要求。
此外，因?yàn)槁蓭煼?wù)本身也是一個(gè)市場(chǎng)，也存在著律師服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)劣、收費(fèi)的高低、服務(wù)范圍的大小等方面的競(jìng)爭(zhēng)，也存在著優(yōu)勝劣汰的問題。所以，聰明的委托人也正在試行采取招投標(biāo)的方法，要求律師自報(bào)收費(fèi)，自報(bào)服務(wù)范圍、深度以及過錯(cuò)責(zé)任賠償責(zé)任落實(shí)等要約性質(zhì)的意思表示，經(jīng)選擇評(píng)判后選用在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝的律師。例如本所服務(wù)的客戶深圳證券交易所對(duì)其擬建的深圳證券交易所營(yíng)運(yùn)中心的法律服務(wù)，就是通過邀請(qǐng)招標(biāo)的辦法，在全國(guó)范圍邀請(qǐng)知名律師事務(wù)所參加競(jìng)標(biāo)，并最終選定了本所為其正在營(yíng)造的深圳證券交易所營(yíng)運(yùn)中心提供全過程非訴訟法律服務(wù)。因此，律師在建設(shè)工程招投標(biāo)的專業(yè)法律服務(wù)中，要拓展市場(chǎng)，要提高市場(chǎng)份額，就必須適應(yīng)優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，遵循“人無我有、人有我優(yōu)”的占領(lǐng)市場(chǎng)的共同規(guī)律，以優(yōu)良的服務(wù)去提高市場(chǎng)占有率，在競(jìng)爭(zhēng)中得到發(fā)展。
實(shí)踐說明：從總體上看，律師在建設(shè)工程投標(biāo)領(lǐng)域中尚未全面占領(lǐng)法律服務(wù)市場(chǎng)，盡管這是一個(gè)需求量巨大的市場(chǎng)。隨著新頒法律的實(shí)施并逐步為廣大的承發(fā)包雙方掌握和理解，招投標(biāo)領(lǐng)域?qū)Ψ煞?wù)的需求必將增加。新頒法律為建設(shè)工程招投標(biāo)的法律服務(wù)開創(chuàng)了廣闊的前景。深入研究市場(chǎng)需求，并據(jù)此建立符合市場(chǎng)需要的服務(wù)模式，是擺在律師面前的重要課題，只要我們抓住這個(gè)機(jī)遇，提高服務(wù)質(zhì)量，不斷完善自我，大力開拓律師專業(yè)法律服務(wù)的市場(chǎng)，那么展現(xiàn)在前面的必將是一個(gè)律師在社會(huì)主義建設(shè)主戰(zhàn)場(chǎng)上大顯身手的明媚春天。
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