論建設工程項目招投標中串標的認定及其法律后果

金鷹 郭恒
[內容摘要] 招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，但目前建設工程項目招投標中充斥著的眾多違法行為，嚴重損害了這一基本原則。串標是招投標中比較常見但又是比較難認定的一種違法行為。本文從介紹串標的定義及表現形式出發(fā)，進一步分析串標發(fā)生的原因，隨后重點對串標的認定及隨之帶來的法律后果作一論述。
[關鍵詞] 串標 串標的認定 法律后果
“無項目必死，有項目未必生”是建筑施工企業(yè)目前生存狀況的生動寫照。在建設工程普遍實行招投標并且大范圍實行低價中標制度的現實下，大部分建筑施工企業(yè)通過改善經營管理、節(jié)約成本等方式應對嚴峻的行業(yè)生存環(huán)境，但與之相對的是，少部分企業(yè)，卻將串標作為其追求非法利潤的一種“戰(zhàn)略選擇”。
一、串標的定義及表現形式
顧名思義，串標是指投標人相互串通投標或投標人與招標人串通投標的行為，即投標人為獲取中標而互相串通投標報價、控制中標價格、損害招標人（或項目所有人）或其他投標人利益，或是投標人與招標人、招標代理機構互相串通，損害其他投標人或項目項目所有人利益的行為。[1]
關于串標的具體表現形式，國家發(fā)改委、建設部等七部委于2003年頒布施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》（下稱《招標投標辦法》）第46條規(guī)定：（1）投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；（2）投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；（3）投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；（4）投標人之間其他串通投標報價的行為。實際上，《招標投標辦法》規(guī)定的三種（第（4）項為兜底條款）投標人串標的具體行為的表述過于簡單，遠遠不能涵蓋實踐中紛繁復雜的串標行為。據筆者了解，實踐中至少還存在許多形形色色的表現形式：如投標人輪流坐莊，即投標人之間事先約定共同投標多個項目，輪流中標；通過掛靠實現壟斷，即投標人或者包工頭通過掛靠多家企業(yè)，同時以多家企業(yè)的名義參加投標，形成實質上的投標壟斷。[2]
《招標投標辦法》第47條則規(guī)定了招標人與投標人串標的幾種具體表現：（1）招標人在開標前開啟招標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價；（2）招標人向投標人泄露標底；（3）招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償；（4）招標人預先內定中標人；（5）其他串通投標行為。在招投標實踐中，還存在招標人通過操縱評標委員會對不同投標人實行差別待遇，確保特定投標人中標，甚至在資格預審或招標文件中故意設置某些不合理或特定的要求，對號入座，即對意向中的特定投標人“量身招標”，以排斥其他投標人或潛在投標人，操縱中標結果等串標行為。[3]
浙江省人民政府于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關于嚴格規(guī)范國有投資工程建設項目招標投標活動的意見》（下稱浙政發(fā)[2009]22號文）第二條第（十六）款進一步規(guī)定了應當認定為串標的行為：（1）招標人（或招標代理機構）在規(guī)定的提交投標文件截止時間后，協(xié)助投標人撤換投標文件、更改報價；（2）招標人（或招標代理機構）泄露投標人名稱、數量或聯系方式等應當保密的事項；（3）不同投標人的投標文件由同一單位（或個人）編制或提供投標咨詢服務；（4）不同投標人使用同一人或者同一單位的資金交納投標保證金；（5）不同投標人委托同一人辦理投標事宜的或不同投標人與同一投標人聯合投標的；（6）不同投標人的投標文件內容出現非正常一致，或者報價細目呈明顯規(guī)律性變化；（7）不同投標人的投標文件載明的項目管理人員出現同一人的情況；（8）不同投標人的投標文件相互混裝；（9）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的其他串通投標行為。應當說，浙政發(fā)[2009]22號文又進一步細化列舉了串標的表現形式，值得肯定。但可惜的是，其適用具有局限性，即僅適用于浙江省內的建設工程項目招投標。
二、串標的成因分析
建設工程項目招投標中串標現象頻發(fā)且屢禁不止的現狀，除少部分企業(yè)、少部分人確實存在價值觀念畸形、無視法律和職業(yè)道德之外，也存在許多深層次的原因。
1、經濟原因。項目所有人往往把降低工程造價作為最重要的考慮，目前普遍實行低價中標制度便是明證。而建筑施工企業(yè)只有報高價才能獲取高額利潤，但報高價往往不能中標并且還要損失投標費用。[4]在此種情況下，串標不失為一個選擇：相互串通抬高投標報價，不僅能提高中標幾率，而且結果只是賺多賺少的問題，要么中標獲得高額利潤，要么不中標獲得參與串標的中標人的補償?？梢哉f，串標是投標人應對低價中標的手段之一。在另一方面，建筑業(yè)屬勞動密集型產業(yè)，門檻低，施工企業(yè)多，而工程項目有限，僧多粥少，造成建設工程市場競爭激烈，許多企業(yè)存在現實的迫切的生存問題。為了保障生存，追求利益，一些企業(yè)甘心充當“專業(yè)陪標手”、靠“陪標補償費”維持生存。[5]
從另一個角度看，根據經濟學原理，企業(yè)之所以敢于違背市場規(guī)律和法律底線參與市場競爭，從某種程度上講，無不與另一方在主導市場運作或監(jiān)管市場運行（參與）過程中沒有嚴格遵循市場規(guī)律（尤其是價值規(guī)律）有直或間接關系。[6]因此，串標的產生與項目所有人沒有尊重經濟規(guī)律、一味追求降低工程造價不無關系。項目所有人對低價中標制度的理解偏差也是導致串標屢禁不止的原因之一。
2、法律原因。首先，法律、法規(guī)對串標的規(guī)定比較原則，不夠具體全面，導致相關部門在查處串標時比較被動。其次，串標與招投標活動中發(fā)生的其他違法行為相比，其更具隱蔽性，并且除非內部發(fā)生矛盾，一般而言很難被發(fā)現，也即認定串標事實所需要的證據較難收集。與此相對應的是，行政機關認定串標并進行行政處罰，或者法院追究刑事責任的前提是必須要事實清楚、證據確鑿，這也給查處串標帶來了很大的難度；在民事責任方面，其他投標人或者招標人搜集證據或者證明損失的難度也很大，因此也很難追究串標人的民事責任。另外，在現有的法律框架范圍內，對串標的處罰力度也比較輕，[7]無法對串標人造成有效威懾。上述原因造成串標的違法成本小，實踐中因串標被追究責任的很少，這些都導致許多人敢于鋌而走險。
三、串標的認定
一些規(guī)章對串標的表現形式，相比《招標投標法》作了進一步的規(guī)定，但對如何認定串標，法律、法規(guī)、規(guī)章卻沒有作出具體的規(guī)定。要認定串標，首先應明確串標的性質。筆者認為，首先串標屬侵權行為，它侵犯了招標人或其他投標人的利益；如果串標行為的情節(jié)比較嚴重，嚴重影響并侵害了招投標市場的秩序，串標的性質就可能轉化為擾亂市場秩序的行政違法行為甚至是犯罪行為。筆者參考侵權行為的構成要件并結合串標的特殊性，著重從主體、主觀過錯、行為及損害后果四個方面對如何認定串標作一分析。
1、串標主體的認定存在特殊性。根據相關法律、法規(guī)、規(guī)章對串標的規(guī)定，串標的主體顯然是特殊主體。但招投標實踐中情況比較復雜，因此首先有必要對串標主體作一分析。招標人是提出招標項目、進行招標的法人或其他組織。通常情況下項目所有人就是招標人，此時招標人串標的，確定行為主體是比較清楚明了的。但招投標實踐中也存在這種情況，即招標文件上的招標人和項目所有人不是同一個主體，如項目為集團公司所有，而由下屬公司招標；政府項目由某公司負責招標、開發(fā)等。嚴格意義上講，招標人應當是項目所有人，并由項目所有人招標、簽訂合同。如果招標文件中的招標人非項目所有人的，從法律關系上，筆者認為是委托關系，也即真正的招標人是項目所有人（委托人），負責招標事宜的招標人是“形式上”的招標人，其法律地位是代理人。如形式上的招標人和投標人串標，而串標又經項目所有人授權或默許，由項目所有人即實際招標人和形式招標人、參與串標的投標人共同承擔責任；如串標非經授權或默許，則由形式招標人、參與串標的投標人承擔責任。
招標人委托招標代理機構進行招標在招投標實踐中也比較普遍。招標人和招標代理機構之間的關系是同樣是委托法律關系。對于招標代理機構是否可以是串標主體，目前存在爭議，相關法律如《刑法》第223條[8]規(guī)定的串通投標罪就沒有將招標代理機構列為犯罪主體；而浙政發(fā)[2009]22號文第二條第（十六）款中明確了招標代理機構可以是串標主體。筆者認為，招標代理機構作為招投標活動的參與主體之一，其客觀上存在串標的行為條件，將其排除在串標主體之外不利于招投標活動的規(guī)范管理要求和打擊串標違法行為的目的實現；并且比照前文關于實際招標人和形式招標人的論述，招標代理機構也應可以是串標主體。從另一個角度看，如果實踐中發(fā)生招標代理機構與投標人串通的情況，如果招標代理機構不能被認定為串標主體，則相對應的投標人的行為如何認定？因此招標代理機構也應可以是串標主體。如招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料或存在其他與投標人串通的行為，并且經招標人授權或默許，則應當認定招標人、招標代理機構、參與串標的投標人是串標主體；如招標代理機構未經招標人授權或默許，則應當認定招標代理機構、參與串標的投標人是串標主體。
串標的另一主體是投標人，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織，判斷投標人最為直觀的方法就是投標書上加蓋公章的單位。作為串標主體的投標人必須是實際已參加到招投標活動中的投標人，可能是一人或多人共同參與串標，如潛在投標人接受好處放棄參加投標的，這種情況下潛在投標人不能被認定為串標主體。
2、串標人主觀上是故意的。故意是行為人預見到自己行為的后果，仍然希望或放任結果的發(fā)生的心理狀態(tài)。所謂預見到行為的后果，指行為人預見到自己的行為會發(fā)生或可能發(fā)生損害他人的后果，至于是否明確地認識到其行為的具體后果及其法律責任，不影響故意的成立。故意可以分為直接故意和間接故意，一般來說，抱希望心理的是直接故意，抱放任心理的是間接故意。招標人或投標人參與串標，其主觀上顯然是故意的，是直接故意還是間接故意，應具體情況具體分析，在處罰當中也應區(qū)別對待。
以筆者最近參與處理的一個串標案為例：一個企業(yè)聯系十幾家施工單位掛靠借用資質，參與一個高速公路項目的投標，這十幾家施工單位上交的投標保證金實際上是該聯系企業(yè)事先打入各施工單位帳戶的。這是一個明顯的串標案。但在具體處理時，毫無疑問，該聯系企業(yè)是組織者，其主觀上是直接故意；而其他施工單位主觀上是否是直接故意比較難定論（除非有其他確切證據證明其積極參與組織），但認定間接故意是沒有問題的，處罰上也應區(qū)別于組織者。
3、串標行為的具體認定。串標行為具有其特殊性，其中投標人串標的行為特征主要體現為串通投標報價，而招標人與投標人串標的行為特征主要體現為招標人向投標人泄漏影響公平競爭的有關招投標信息，或是內定中標人，量身定做，走招投標形式。關于串標行為的具體表現形式，上文已有詳細論述，在此不再贅述。對于具體如何初步認定，以投標人串標為例，可以從以下幾個方面來認定：
（1）是否使用個人的資金交投標保證金；企業(yè)除依法簽訂的分包和勞務合同外，是否還簽訂了其他的承包合同；企業(yè)是否除留下管理費外，將大部分工程款轉給個人；施工現場的管理人員是否與投標承諾的人員不一致或未按工程實際進展情況到位等。[9]
（2）從總報價的相似性來判斷。如總報價相近，其中各項報價卻不合理，又沒有合理的解釋；總報價相近，其中數項報價有雷同，又提不出計算依據；總報價相近，數項子目單價完全相同卻提不出合理的單價組成；總報價相近，主要材料設備價格及其數量也相近；總價相同，沒有成本分析，亂調亂壓；措施項目和其他項目的報價有雷同。[10]
（3）檢查投標人的標書，尤其是技術標是否雷同。如標書圖表內容和尺寸的大小、報價說明書、標書中段落、標點符號，甚至錯的地方等是否相同；施工部署、組織管理體系及人員配備、施工方案和方法、進度計劃等是否相似。因為當串標已成定局時，往往其他陪同串標的投標人會想方設法的圖省事，盡可能降低自己的投標成本，以求更大的利潤。[11]
4、損害后果不應是認定串標的必要構成要件。《招標投標法》第53條規(guī)定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效……從《招標投標法》的規(guī)定來看，似乎只有造成損害后果，才能構成串標，也即只有投標人之間有串標行為或投標人與招標人有串標行為并因此行為而獲取中標的，才能對此作出處理。[12]在招投標過程中發(fā)現有串標行為或招投標結束后發(fā)現有串標行為，但串標人沒有中標的，能否認定為串標并作出處理？這在《招標投標法》中找不到法律依據。但筆者認為，如果明知招投標過程中有串標行為時而不能認定串標，必須等到串標行為對招標人或其他投標人的利益實際造成了損害，也即串標人中標后才能認定并作出處罰，顯然不合理。從這點來看，串標認定不能以實際損害后果作為必要構成要件。
國家發(fā)改委、建設部等七部委于2001年頒布施行的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第20條對這一問題倒是作出了規(guī)定：在評標過程中，評標委員會發(fā)現投標人以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的，該投標人的投標應作廢標處理。但是筆者認為此條款的合法性有待商榷。根據《招標投標法》的規(guī)定，對串標的認定及處罰應當是有關行政監(jiān)督部門對招投標活動行使監(jiān)督職權的一種表現形式，[13]是行政行為，而這個條款卻將串標的認定權賦予了評標委員會，這顯然是違背法律規(guī)定的。筆者認為，評標委員會在評標過程中如發(fā)現有串標嫌疑的，應當提交相關行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門查證后，評標委員會根據行政監(jiān)督部門的審查結論作出是否按廢標處理的結論。
四、串標的法律后果
首先，毋庸置疑，因串標而中標的，中標無效。其次，串標人應承擔相應的法律責任，具體可以分為民事責任、行政責任和刑事責任。
1、民事責任。串標人首先涉及的就是民事責任。投標人之間串標的，招標人可以不予返還投標保證金，同時要求串標人承擔損失賠償責任，包括招標費用以及重新組織第二次招標的費用等，具體可以根據招標文件的約定不同而不同；未參與串標的投標人同樣可以要求串標人承擔損失賠償責任。串標人對招標人、未參與串標的投標人承擔的應是連帶責任，即招標人、未參與串標的投標人既可以向某個串標人主張，也可以向所有串標人主張。
2、行政責任。串標人承擔的行政責任主要有罰款、追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任、沒收違法所得、取消投標資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。
在此值得一提的是，目前對《招標投標法》第53條中有關“情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告”的內容的理解存在爭議，爭議焦點是：公告是否是一項行政處罰，是否只有作出取消投標資格的行政處罰才能進行公告，其他行政處罰是否不能進行公告。根據《招標投標法》的規(guī)定，似乎只有作出取消投標資格的行政處罰才能予以公告，從這個角度看，公告應是一種行政處罰，只有違法行為達到某種程度后才能對違法行為人作出，而不是對行政處罰決定的公布方式。如果公告一旦被定性為是行政處罰，那么公告的適用必須有明確的法律依據。但筆者認為，公告不應是行政處罰，因為行政處罰是對直接影響被處罰人的實質性利益，如罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，而公告僅是對某種結果的公示方式，并不是對違法行為人的違法行為直接作出某種制裁或對其產生實質性影響，所以公告不應被列為行政處罰。另外，《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的種類中也沒有包括公告這一項。行政處罰本身就是對違法行為人的制裁，但它另外的一個重要作用是警示和預防作用。如果行政處罰結果不能予以公示，則起不到這個作用，更何況行政處罰也不是屬于應當保密的事項。
3、刑事責任。《刑法》第223條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標、損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。
根據條文，串標只有在情節(jié)嚴重時才構成犯罪，“情節(jié)嚴重”的情形包括手段十分惡劣；因投標者串通而給招標人造成重大經濟損失；因投標者與招標者相互勾結而給其他投標者造成重大經濟損失的，因舞弊獲得較大的非法經濟利益等等。串通投標罪的犯罪主體包括自然人和單位。自然人犯罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。
實踐中，在串標的同時往往會伴隨其他的違法犯罪行為，如行賄受賄、非法拘禁、故意傷害等。
綜上，串標人不僅要承擔民事、行政責任，還可能被追究刑事責任。招標單位或投標單位在進行招投標活動應當自覺嚴格遵守國家法律法規(guī)。在立法部門完善相關法律法規(guī)定的同時，有關行政主管部門也應建立健全招投標市場制度，用法律手段管理招投標市場，促使招投標市場步入法制軌道而健康成長。
[1] 有學者認為，串標有廣義、狹義之分，廣義上的串標包含圍標行為，狹義上的串標與圍標處于平行關系（參見余廷亮：《淺析圍標、串標行為及其規(guī)范》，載《建設監(jiān)理》2008年第1期，第26頁）。本文為行文需要，對串標采廣義上的理解。
[2] 就在不久前，筆者參與處理本所的顧問單位一個典型的串標案例，某包工頭掛靠十幾家施工單位投標一個高速公路的兩個標段項目（投資高達數億元），結果一個標段中標，另一個標段未中標，現基本查實。
[3] 鄭傳海：《哪些隱憂催生了串標》，http://www.226e.net/article/14/Article37411_1.htm轉載自《施工企業(yè)管理》2007年第10期。
[4] 一般而言，建筑施工企業(yè)參與投標的項目往往從勘查設計、立項就開始關注跟蹤，時間幾個月甚至更長；待到項目進行招標，準備材料、投標報名、購買招標文件、編制投標文件，需花費不菲的成本，但一個項目有幾家、幾十家單位投標，如未中標則一切付之東流。
[5] 姚敏、周文華：《探索防范建設工程招投標串標現象的有效途徑》，載《浙江建筑》2008年第8期，第71頁。
[6] 同注3。
[7] 如《招標投標法》第53條規(guī)定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任?！墩袠送稑宿k法》第74條、第75條、第76條規(guī)定的處罰力度也差不多。但是這些處罰，相比一個幾千萬甚至幾億元項目可能帶來的利潤而言，可以說微不足道。
[8] 《刑法》第223條：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。
[9] 李宏利、姜培琳：《淺談從工程造價管理方面防止圍標串標行為》，載《中小企業(yè)管理與科技》2008年第17期，第191頁。
[10] 李建峰、李偉、熊清源：《建筑招投標中串標行為的分析與識別》，載《四川建筑科學研究》2007年第2期，第180頁。
[11] 同上。
[12] 這里指的處理是指相關政府部門或司法機關的處理。在投標人相互串標的情況下，雖然有可能根據招標文件的規(guī)定，招標人可以作出不予返還投標保證金的處罰，但這不是對串標的認定，而只能看作投標人違反投標承諾或招標人的要求的一個處罰。
[13] 如果情節(jié)嚴重涉及犯罪的，則是司法機關的職權范圍。
參考文獻：
[1] 余廷亮：《淺析圍標、串標行為及其規(guī)范》，載《建設監(jiān)理》2008年第1期。
[2] 鄭傳海：《哪些隱憂催生了串標》，載《施工企業(yè)管理》2007年第10期。
[3] 姚敏、周文華：《探索防范建設工程招投標串標現象的有效途徑》，載《浙江建筑》2008年第8期。
[4] 李宏利、姜培琳：《淺談從工程造價管理方面防止圍標串標行為》，載《中小企業(yè)管理與科技》2008年第17期。
[5] 李建峰、李偉、熊清源：《建筑招投標中串標行為的分析與識別》，載《四川建筑科學研究》2007年第2期。
來源：浙江騰飛金鷹律師事務所網站