案例分析：不屬于強制招標(biāo)范圍的自行招標(biāo)行為是否受《招標(biāo)投標(biāo)法》的制約？

案例回放：
2006年初，某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（發(fā)包人，以下簡稱甲公司）向國內(nèi)五家建筑施工企業(yè)發(fā)出投標(biāo)邀請函和招標(biāo)文件，五家投標(biāo)人均在規(guī)定期限內(nèi)遞交了投標(biāo)書。經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)，評標(biāo)委員會向發(fā)包人提交了書面評標(biāo)報告，并推薦了中標(biāo)候選人。但甲公司卻未在中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，而是向另一家未參加投標(biāo)的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標(biāo)通知書并與其簽訂了施工總承包合同。在施工過程中，乙公司以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒絕后，乙公司將甲公司訴至法院，請求確認(rèn)施工合同無效。
請結(jié)合案例談?wù)劜粚儆趶娭普袠?biāo)范圍的自行招標(biāo)行為是否受《招標(biāo)投標(biāo)法》的制約？
眾家看法
錦天城律師事務(wù)所 陳貝力：
此案例應(yīng)接受《招標(biāo)投標(biāo)法》制約。依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法”，另外還有全國人民代表大會法律工作委員會編寫的《招標(biāo)投標(biāo)法釋義》一書（以下稱“《釋義》”）。
《釋義》第一部分《緒論——招標(biāo)投標(biāo)活動的基本法律規(guī)范》指出：“……在被界定為招標(biāo)投標(biāo)活動的，實際上也是有兩種情況，一種是強制性招標(biāo)，另一種是自愿招標(biāo)。而《招標(biāo)投標(biāo)法》對兩種情況都是適用的，所以這部法律在調(diào)整范圍方面是有一定靈活性的，這種靈活性又明顯地表現(xiàn)在自愿招標(biāo)方面……”
《釋義》第二部分第一章總則對《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條說明如下：“……《招標(biāo)投標(biāo)法》以招標(biāo)投標(biāo)活動中的關(guān)系為調(diào)整對象。凡在我國境內(nèi)進行的招標(biāo)投標(biāo)活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強制招標(biāo)項目，還是屬于由當(dāng)事人自愿采用招標(biāo)方式進行采購的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動均適用本法。當(dāng)然，根據(jù)強制招標(biāo)項目和非強制招標(biāo)項目的不同情況，《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)條文作了有所區(qū)別的規(guī)定。有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)則和程序的強制性規(guī)定及法律責(zé)任中有關(guān)行政處罰的規(guī)定，主要適用于法定強制招標(biāo)的項目……”
除上述依據(jù)外，筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的權(quán)威性有賴于實踐中對程序的嚴(yán)格遵守，自愿招標(biāo)的項目仍應(yīng)在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上嚴(yán)格遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》，原因在于：
1、招標(biāo)投標(biāo)活動是嚴(yán)肅的商業(yè)活動，參與各方均應(yīng)該遵守誠實信用原則；
2、投標(biāo)人參與投標(biāo)花費了人工和成本，對投標(biāo)人的勞動應(yīng)予以保護；
3、維護招標(biāo)投標(biāo)活動的嚴(yán)肅性有助于維護市場經(jīng)濟競爭秩序。
天津國際招標(biāo)有限公司 高子正：
個人的初步分析如下：
一、有關(guān)法律依據(jù)
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條，為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法；第二條，在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。
據(jù)以上法律條文規(guī)定，本人認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》具有“公法”和“私法”的特征，主要是保護“國家的利益”和“社會公共利益”的，那是“公法”的特征；同時，也注意保護“招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”，那有具有“私法”的特點。
按照第二條的規(guī)定，只要是在“中國境內(nèi)”的招標(biāo)投標(biāo)活動，都適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，也就是說，不論是法定的（或者說“強制性的”）招標(biāo)投標(biāo)，還是自愿進行的招標(biāo)投標(biāo)，都應(yīng)該遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。
目前，本人所知道的各個地方或者部委的政令，大都是規(guī)范法定必須招標(biāo)情況的；對于自愿招標(biāo)，究竟有無區(qū)別，有何區(qū)別？
二、關(guān)于法律法規(guī)的解釋
本人從林善謀的著作《招標(biāo)投標(biāo)法適用與案例評析》中摘錄了一部分關(guān)于“強制招標(biāo)與自愿招標(biāo) ”的內(nèi)容，如下所述：
招標(biāo)投標(biāo)制度最早起源于英國，它是作為一種“公共采購”或“集中采購”的手段出現(xiàn)的。由于公共采購的開支主要來源于稅收，公共采購應(yīng)當(dāng)合理有效，招投標(biāo)制度便應(yīng)運而生。國際金融組織提供的資金雖不同于私人資金，但賦有特別的政策目標(biāo)，如國際開發(fā)協(xié)會的目的是通過向成員國中較貧困的發(fā)展中國家提供條件寬松的低息貸款幫助其經(jīng)濟發(fā)展，因此國際金融組織也要求借款人采用招標(biāo)方式進行采購。由此可見，推行招標(biāo)投標(biāo)制度的根本目的是使用好財政性資金或政策性資金，而跟私人資金的使用沒有多大關(guān)系。大多數(shù)國家法律都規(guī)定使用財政性資金的項目必須進行招投標(biāo)。這就是強制招標(biāo)項目。當(dāng)然，使用私人資金項目的業(yè)主也可以自愿采用招標(biāo)方式采購，其可稱之為自愿招標(biāo)項目。
《招標(biāo)投標(biāo)法》的大部分條款是針對強制招標(biāo)項目，但也照顧到了強制招標(biāo)項目和非強制招標(biāo)項目的不同情況，做了區(qū)別規(guī)定。這些規(guī)定主要有：
第十二條關(guān)于自行招標(biāo)必須向有關(guān)行政監(jiān)督管理部門備案的規(guī)定，不適用于自愿招標(biāo)項目。
第十六條關(guān)于必須在國家指定媒介發(fā)布招標(biāo)公告的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目、自愿公開招標(biāo)項目也應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，但可以自由選擇發(fā)布媒介。
第二十四條關(guān)于編制投標(biāo)文件最短時間不得少于20天的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目，自愿招標(biāo)項目則只需確定一個合理的時間即可。
第三十七條關(guān)于評標(biāo)委員會組成人數(shù)和專家人數(shù)所占比例的規(guī)定，不適用于自愿招標(biāo)項目。
第四十二條關(guān)于所有投標(biāo)被否決后應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目，自愿招標(biāo)項目也可以不重新招標(biāo)，而采用其他方式進行采購。
第四十七條關(guān)于招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督機關(guān)提交招標(biāo)情況書面報告的規(guī)定，不適用于自愿招標(biāo)項目。
第五十二條關(guān)于招標(biāo)人泄密應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，只適用于強制招標(biāo)項目，而不適用于自愿招標(biāo)項目。
林善謀認(rèn)為，第五十二條規(guī)定不合理。《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條關(guān)于招標(biāo)人不得泄密的規(guī)定，沒有做強制招標(biāo)和非強制招標(biāo)項目的劃分，而且自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人泄密同樣會構(gòu)成不公平，因此第五十二條規(guī)定的法律責(zé)任也應(yīng)適用于自愿招標(biāo)項目。同樣第五十四條第二款、第五十五條關(guān)于弄虛作假投標(biāo)和招標(biāo)過程中招標(biāo)人與投標(biāo)人進行談判的規(guī)定也存在著同樣的問題，因為自愿招標(biāo)中也會出現(xiàn)這些違法行為。
第五十四條第二款關(guān)于對弄虛作假騙取中標(biāo)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目，不適用于自愿招標(biāo)項目。
第五十五條關(guān)于確定中標(biāo)人前招標(biāo)人與投標(biāo)人進行實質(zhì)性談判應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目，不適用于自愿招標(biāo)項目。
第五十七條關(guān)于所有投標(biāo)被否決后招標(biāo)人自行確定中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定，只適用于強制招標(biāo)項目，不適用于自愿招標(biāo)項目。
還應(yīng)當(dāng)說明的是，除了以上規(guī)定，自愿招標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵守平等、自愿、公平、誠實守信等民事活動原則和《招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定。違背這些原則和規(guī)定，便會產(chǎn)生不公平?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第七條也明確規(guī)定，招投標(biāo)活動行政監(jiān)督的對象不僅包括強制招標(biāo)項目，也應(yīng)包括自愿招標(biāo)項目?，F(xiàn)在社會上有人認(rèn)為，自愿招標(biāo)項目的程序可以簡化、變通。這種觀點十分危險，很容易導(dǎo)致自愿招標(biāo)活動的任意變化、裁減招投標(biāo)程序，使招標(biāo)變味，損害當(dāng)事人特別是投標(biāo)人的利益，導(dǎo)致大量糾紛的發(fā)生。
以上情況，僅供參考。
三、本人的分析
本人基本同意林善謀上述所講。針對協(xié)會的此次案例，應(yīng)該明確：自愿招標(biāo)是否應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》？以及，如果適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，應(yīng)該遵循那些條款？
概括說，在中國境內(nèi)的所有招標(biāo)投標(biāo)，都應(yīng)該遵循法律的規(guī)定。對于自愿招標(biāo)，也應(yīng)該遵循的是其主要的原則規(guī)定和程序規(guī)定。
比如說，《招標(biāo)投標(biāo)法》把有關(guān)程序歸納成5個階段：招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)（中標(biāo)），而在每一個階段都有具體的概括要求。一般的自愿招標(biāo)，不能違反。
招標(biāo)，必須有明確的招標(biāo)要求和招標(biāo)文件，不可隨意修改；如果招標(biāo)人有能力，可以自行招標(biāo)，也可以委托招標(biāo)代理機構(gòu)幫助招標(biāo)。
開標(biāo)，必須公開在預(yù)定的時間和地點進行，邀請投標(biāo)人代表參加，公開宣讀投標(biāo)人名單和主要內(nèi)容。如果少于三家，缺乏競爭力，則應(yīng)宣告招標(biāo)失敗。然后，可以重新招標(biāo)，也可以改變選擇其他方式。
評標(biāo)。必須組成評標(biāo)委員會，不可由個別人或者少數(shù)人拍板定案，其中的專家，可以不從地方和政府部門的專家?guī)炖镫S機抽取，而是選擇聘任。
必須按照事先在招標(biāo)文件里面宣布的評標(biāo)辦法來評比；不得隨意改變評標(biāo)辦法，也不可以一再“壓價”——那就不是“招標(biāo)”了。
中標(biāo)，必須在多家投標(biāo)人中符合要求的投標(biāo)人中選擇，不可以拋開這些，另外選擇別人。
另外，陳川生先生的新書《評標(biāo)專家指南》第12頁也提出：“自愿招標(biāo)項目應(yīng)該遵守平等、自愿、公平、誠實信用等民事活動原則和《招標(biāo)投標(biāo)法》的其他強制性的規(guī)定，違背這些原則和規(guī)定便會產(chǎn)生不公平?！?
本案例中，招標(biāo)人采用了邀請招標(biāo)的方式，有5家投標(biāo)人參加；評標(biāo)委員會評標(biāo)并提出了報告，推薦了中標(biāo)候選人。這些內(nèi)容都是符合法律規(guī)定的。本人的理解是，招標(biāo)人不一定必須選擇排名第一的候選人，但是應(yīng)該在推薦人選中確定最后的中標(biāo)人。
而發(fā)包人（即招標(biāo)人），選擇了“另一家未參加投標(biāo)的建筑施工企業(yè)乙公司”，這就違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》。
作為個人的看法，這樣簽訂的合同，是不應(yīng)該受法律保護的。
應(yīng)該怎么辦？由于不是法定必須招標(biāo)的項目，本人還不知道有何法規(guī)或者其他規(guī)定；但是，假如沒有行政主管部門的管理處罰決定，法院應(yīng)該可以依據(jù)有關(guān)法律做出判決。
在乙公司和發(fā)包人簽訂合同的背后，到底是什么原因，為什么沒有邀請乙公司或者乙公司為何不參加投標(biāo)，那才是我們應(yīng)該分析案例的重點；反正，發(fā)包人是有不可推卸的責(zé)任的，不僅是可能被判“合同無效或者作廢”，還可能因招標(biāo)評標(biāo)過程中的不誠信行為，被其他參加投標(biāo)的施工單位起訴。
至于宣布合同作廢等造成招標(biāo)人或者投標(biāo)人的損失的，如何索賠？本人也提不出合理意見；這里，雙方都有一定的責(zé)任?？赡苄枰M一步了解分析情況，再“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”來做出判決。
五礦國際招標(biāo)有限責(zé)任公司山東項目部總工程師 王毅青：
首先，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”。
與之配套的國家計委3號令《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（２０００年４月４日國務(wù)院批準(zhǔn)，５月１日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布）中規(guī)定出：第二條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目；第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目；第四條使用國有資金投資項目；第五條國家融資項目；第六條使用國際組織或者外國政府資金的項目必須進行招標(biāo)。其中規(guī)范了何為“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，并在第三條“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”中規(guī)定出了以下六款內(nèi)容：(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；(二)科技、教育、文化等項目；(三)體育、旅游等項目；(四)衛(wèi)生、社會福利等項目；(五)商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；(六) 其他公用事業(yè)項目。
從這個文件中可以看出房地產(chǎn)項目無論投資主體是誰，投資渠道是哪里，都是必須招標(biāo)的項目，它受本規(guī)定第（五）、第（六）款的約束，除非是房地產(chǎn)公司自建自用或其他不在此文件規(guī)定中的項目。如果此案例是商品住宅（經(jīng)濟適用房或其他公用事業(yè)項目），這個案例項目是否受《招標(biāo)投標(biāo)法》的制約的問題就不存在了，是必須受其制約的項目。
其次，如果不是國家計委3號令《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的項目，即不是必須招標(biāo)的項目，例如：民營企業(yè)（含房地產(chǎn)公司）自建項目，民營企業(yè)投資項目（不牽扯到公共利益、公眾安全），有承建資質(zhì)的企業(yè)自用項目等，都是可以不用招標(biāo)的。類似項目可以不采用招標(biāo)方式選定承包人。采用談判、議價或直接發(fā)包等采購方式均可。當(dāng)然愿意采用招標(biāo)方式進行采購是應(yīng)當(dāng)鼓勵的。
類似項目的業(yè)主如果不能采用具有“三公”原則的招標(biāo)投標(biāo)程序進行招標(biāo)采購，最好不要打“招標(biāo)”這個旗號。有很多類似項目的業(yè)主就有像案例中的行為，打著招標(biāo)旗號，不行招標(biāo)之事。經(jīng)常是招標(biāo)后又改談判，進行價格的多次報價，或招標(biāo)后又自行選定承包人，或?qū)⒃u標(biāo)結(jié)果形同虛設(shè)進行其他實質(zhì)性的修改等。類似偽招標(biāo)行為其實嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的基本原則，損害了各參與主體的利益，而對于類似偽招標(biāo)項目的業(yè)主行為，參與投標(biāo)的投標(biāo)人也都很無奈，業(yè)主一提人家的項目不是必須招標(biāo)的項目，大家也就包容了這些不公平、不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的程序和行為，容忍了自己在偽招標(biāo)中的不公平、不合理的待遇，甚至于認(rèn)可了業(yè)主的擺布而懶得去采用投訴方式爭取自己利益。
所以說，只要是打的“招標(biāo)”旗號，就必須接受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，無條件地嚴(yán)格依照和執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，一切違背《招標(biāo)投標(biāo)法》原則的行為都是應(yīng)該受到譴責(zé)和制裁的，同時，所有法律法規(guī)規(guī)定的罰則都是有效的，各行業(yè)建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督機構(gòu)也應(yīng)該理直氣壯的進行監(jiān)督和管理，而不是任由偽招標(biāo)的招標(biāo)人胡作非為。
如果不屬于強制招標(biāo)項目，業(yè)主又沒有把握嚴(yán)格按照招標(biāo)程序選定承包人，就不要說自己是在“招標(biāo)”，您就談判、議價、直接發(fā)包即可，反正都是為了簽訂合同，整個項目授予和合同簽訂受《合同法》約束即可。
又，這個案例（權(quán)當(dāng)不屬于強制招標(biāo)項目）的甲方就是視招標(biāo)方式于不顧，自己想當(dāng)然地推翻了評標(biāo)委員會的推薦，自行改變了中標(biāo)結(jié)果（居然向未投標(biāo)的施工隊伍發(fā)《中標(biāo)通知書》，也就是說連評標(biāo)委員會推薦名單里都沒有就中標(biāo)了，投標(biāo)根本沒有參加）。所以，依據(jù)這個不合法的《中標(biāo)通知書》簽訂的合同確實無效。如果不是采用招標(biāo)方式，沒有什么《中標(biāo)通知書》，而是直接選定了乙方公司簽訂了合同，可以依據(jù)《合同法》處理此案，相對就簡單的多了。
這里還牽扯出一個遺留問題，即：沒參加投標(biāo)的人居然簽了合同，這次招標(biāo)就是一次違法的招標(biāo)，就是一次夭折的招標(biāo)，或者是認(rèn)定招標(biāo)人的招標(biāo)活動無故結(jié)束，參加投標(biāo)的投標(biāo)人可以依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定追究招標(biāo)人的法律責(zé)任，要求賠償投標(biāo)費用。
中化國際招標(biāo)有限責(zé)任公司 郭憲
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法?！币虼?，本案例所述房地產(chǎn)開發(fā)項目施工總承包招標(biāo)，因其招標(biāo)投標(biāo)活動在中國境內(nèi)進行，無論是否屬于強制招標(biāo)范圍，只要采用了招投標(biāo)方式，均應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的制約。
此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》除規(guī)定了所有招標(biāo)項目應(yīng)遵循的一般程序外，對于依法必須進行招標(biāo)的項目，即屬于強制招標(biāo)范圍的項目，在一般程序基礎(chǔ)上，還增加了一些特殊規(guī)定。例如對于投標(biāo)準(zhǔn)備期，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條第一款是對所有招標(biāo)項目的一般規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間?！倍诙顒t是對強制招標(biāo)項目的特殊規(guī)定：“但是，依法必須進行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日?！币虼?，所有招標(biāo)項目（包括強制招標(biāo)項目和非強制招標(biāo)項目）都應(yīng)該遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般程序規(guī)定；而強制招標(biāo)項目，除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般程序規(guī)定外，還應(yīng)遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊程序規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)?！钡谒氖畻l第二款規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定招標(biāo)人?！边@兩條都屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般程序規(guī)定。本案例中招標(biāo)人甲公司未在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，而與一家未參加投標(biāo)的乙公司另行簽訂承包合同，明顯違反了上述《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條之規(guī)定：“招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效，責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！币虼?，招標(biāo)人甲應(yīng)據(jù)此對其違法行為承擔(dān)上述民事及行政法律責(zé)任，其與乙公司違法簽訂的施工總承包合同屬無效合同。
北京華清技科工程管理有限公司 唐文妹
本案屬于在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，招標(biāo)方式屬于邀請招標(biāo)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條：在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。第十條：招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或其他組織。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標(biāo)。本案例所涉及的工程雖不屬于強制招標(biāo)范圍，但屬于自行組織的邀請招標(biāo)方式，故適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，受本法的制約。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十七條：招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目能力的、資信良好的特定的法人或其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十八條：投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，降投標(biāo)文件送達投標(biāo)地點。投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。本案中招標(biāo)人甲公司向五家建筑施工企業(yè)發(fā)出投標(biāo)邀請函和招標(biāo)文件，五家投標(biāo)人均在規(guī)定期限內(nèi)遞交了投標(biāo)書，符合上述兩條規(guī)定，此間招標(biāo)過程合法有效。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條：中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有為中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。本案例中招標(biāo)人甲公司未在中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，而是向另一家未參加投標(biāo)的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標(biāo)通知書并與其簽訂了施工總承包合同。即是招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，該中標(biāo)無效，即中標(biāo)通知書無效。根據(jù)《合同法》第十六條：要約到達受要約人時生效。第二十條：承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約與承諾是和合同訂立的過程。本案例中投標(biāo)文件應(yīng)為要約，中標(biāo)通知書即是承諾，但乙公司沒有參加投標(biāo)，不存在要約，只有承諾中標(biāo)通知書，不具備合同成立的前提條件，故其雙方簽訂的合同無效。
綜上所述，筆者認(rèn)為，該案例中招標(biāo)人甲公司未按照《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定確定中標(biāo)候選人，理應(yīng)受到相關(guān)處罰，并承擔(dān)合同無效所帶來的危害。但乙公司在與甲公司簽訂合同后，又以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款未遂而將甲公司告上了法庭，也應(yīng)受到道德譴責(zé)。雖然雙方簽訂的施工合同不合法，屬無效合同，但施工合同價款應(yīng)由雙方協(xié)商一致確定的結(jié)果，是雙方真實意思表示，乙公司應(yīng)承擔(dān)自身盲目承諾所帶來的風(fēng)險。
安徽省國際招標(biāo)有限責(zé)任公司 葉鋒華
《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法?！?本條明確了立法目的，保障了參與招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法?！北緱l規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)法的適用范圍，即只要在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動都受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束。
本案例甲公司的項目或許不屬于強制招標(biāo)范圍，甲公司可以不通過招標(biāo)方式而用其他直接方式，如直接委托方式確定承包人。但是，既然甲公司采用了招標(biāo)方式選擇承包單位，甲公司的行為必然要受到《招標(biāo)投標(biāo)法》約束， “經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)，評標(biāo)委員會向發(fā)包人提交了書面評標(biāo)報告，并推薦了中標(biāo)候選人。”依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人”，所以，甲公司 “向另一家未參加投標(biāo)的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標(biāo)通知書并與其簽訂了施工總承包合同”的行為，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》。
因此，不管是否屬于強制招標(biāo)范圍，只要發(fā)包人采用了招標(biāo)方式選擇承包單位，發(fā)包人就必須依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的程序和方式確定中標(biāo)人，除非特殊原因招標(biāo)終止。
結(jié)合以上分析看，本案例甲公司招標(biāo)和后來與乙公司簽訂施工總承包合同是兩個不相關(guān)聯(lián)的獨立事件。
甲公司沒有從經(jīng)評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，本質(zhì)上，招標(biāo)過程已經(jīng)終止，招標(biāo)程序已走到盡頭，這是一個獨立的招標(biāo)事件。甲公司在沒有充分理由的情況下擅自招標(biāo)終止屬違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法責(zé)任和賠償給投標(biāo)方帶來的損失；甲公司 “向另一家未參加投標(biāo)的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標(biāo)通知書并與其簽訂了施工總承包合同”本質(zhì)上屬于招標(biāo)終止后另行通過直接發(fā)包方式確定中標(biāo)人，這又是一個直接發(fā)包的事件。從法律角度上說，甲公司發(fā)給乙公司的“中標(biāo)通知書”本質(zhì)上不是中標(biāo)通知書，而是一種打著中標(biāo)通知書外衣（“承諾”）的“要約邀請”。既然甲乙公司簽訂了施工總承包合同，該合同就受法律保護，“乙公司以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒絕后，乙公司將甲公司訴至法院，請求確認(rèn)施工合同無效?！钡钠鹪V應(yīng)該不應(yīng)得到法院支持。
北京興僑國際工程技術(shù)有限公司 安彥妮
《招標(biāo)投標(biāo)法》第1 章第3 條指出：“中華人民共和國境內(nèi)進行大型設(shè)施類工程建設(shè)項目必須進行招標(biāo)。即屬于強制性招標(biāo)范圍。確定強制性招標(biāo)范圍應(yīng)主要考慮投資性質(zhì)，對于私人投資的一般項目可做非強制招標(biāo)處理。
就本案例分析，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第2章第8條的規(guī)定，首先應(yīng)確定開發(fā)商充當(dāng)?shù)慕巧?，是提出招?biāo)項目并自行進行招標(biāo)的法人。
由于案例中對項目規(guī)模的闡述不明確，所以難以判斷應(yīng)歸屬于哪一類招標(biāo)范圍。
其次，界定開發(fā)商是否具備自行招標(biāo)條件，存在以下幾種情況：1、如果開發(fā)商具備且行使了招標(biāo)職能應(yīng)當(dāng)受到《招標(biāo)投標(biāo)法》制約；2、如果開發(fā)商不具備條件，而通過具備條件的機構(gòu)代理行使招標(biāo)職能，其行為也應(yīng)當(dāng)受到《招標(biāo)投標(biāo)法》制約；3、如果開發(fā)商的行為不屬于招標(biāo)活動范圍之內(nèi)，就國際慣例而言，其向五家企業(yè)發(fā)出的邀請函和文件只能是具備了招標(biāo)文件文本格式的詢盤，僅僅受到商法的制約，之后甲乙雙方簽訂的合同，其成立和撤消也僅僅是受到《合同法》的制約。如案例所言的開發(fā)商“自行招標(biāo)”的行為，事實上構(gòu)成的是邀約的實盤。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第2章第9條指出：“招標(biāo)項目按照國家有關(guān)規(guī)定,需要履行審批手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù), 取得批準(zhǔn)。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第2章第10條的內(nèi)容，上述案例形式上似邀請招標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第2章第12條規(guī)定：“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！?
《招標(biāo)投標(biāo)法》第2章第14條還規(guī)定“從事工程建設(shè)項目招標(biāo)。招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者相關(guān)建設(shè)主管部門認(rèn)定?！?
總之，焦點還是集中在開發(fā)商所具備的條件如何，然后就其項目規(guī)模因素來判定其行為的屬性。
本人的意見是，不管是非強制性抑或強制性招標(biāo)，既然采取了招標(biāo)這種形式還是應(yīng)該接受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，這有利于招投標(biāo)市場的秩序化健康發(fā)展。
針對不同屬性的招標(biāo)項目則應(yīng)采取不同側(cè)重點的監(jiān)管方式。對于限額以下（國家計委的要求）和法律允許直接發(fā)包的項目，歸入非強制性范圍的招標(biāo)行為，這類行為應(yīng)作好項目登記和合同備案，檢查項目實施合法性、承包人及項目經(jīng)理的資格；對與限額以上工程，重點抓住國有資金投資的項目招投標(biāo)監(jiān)管。
專家視點
針對這一案例，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會專家經(jīng)商討，一致得出以下結(jié)論：
一、對于這種不屬于強制招標(biāo)范圍自行招標(biāo)行為，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》制約。《招標(biāo)投標(biāo)法》有十二條強制性條款，法條前明確“依法必須招標(biāo)的項目”的程序和責(zé)任，對這些規(guī)定當(dāng)事人可參照執(zhí)行。其余則應(yīng)當(dāng)完全執(zhí)行并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
二、關(guān)于法律責(zé)任，大家有不同意見，我們認(rèn)為法律責(zé)任由兩方面承擔(dān)：
1、甲方違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的責(zé)任：
由于甲方?jīng)]有按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定同中標(biāo)人簽訂合同，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)金額5‰以上10‰以下的罰款”并對中標(biāo)人的損失進行賠償。
2、乙方違反《合同法》的責(zé)任：
關(guān)于合同的效力的認(rèn)定，我們認(rèn)為，對于依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)程序是合同成立后生效的必要條件，在這種情況下，合同不具備生效要件，合同無效并按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定予以處罰；對于自愿招標(biāo)項目，招投標(biāo)程序不是合同生效的要件，因為合同已經(jīng)簽訂并正在履行，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定合同有效。乙方必須全面履行合同，否則承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。從司法實踐考慮，如果判定合同無效，必然助長投標(biāo)人惡意低價中標(biāo)的歪風(fēng)邪氣，不利于規(guī)范招投標(biāo)市場秩序。
來源：《中國招標(biāo)投標(biāo)》