公共采購法視野下“兩法”關(guān)系之協(xié)調(diào)監(jiān)管論與區(qū)別立法問題

內(nèi)容摘要：關(guān)于招標投標法與政府采購法“兩法”關(guān)系的爭論影響了中國公共采購法的理念和基本構(gòu)造及其實施效果。是否能夠建設(shè)一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的公共采購法治，將對我國萬億經(jīng)濟刺激計劃的實施至關(guān)重要。本文審慎評估了圍繞“兩法”而構(gòu)建的監(jiān)管權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)問題，分析了一個司法審查個案對監(jiān)管權(quán)配置的不當判決。本文提出了關(guān)于“兩法”關(guān)系的公共采購法論和協(xié)調(diào)監(jiān)管論，提出了我國公共采購法區(qū)別立法選擇問題和立法建議。
一、引言
在中國公共采購立法史上，圍繞招標投標法與政府采購法“兩法”關(guān)系問題的討論曾經(jīng)出現(xiàn)過二次，這一討論與中國政府采購法立法模式選擇、政府采購法的適用范圍、采購程序的設(shè)計和適用以及監(jiān)管權(quán)的配置和監(jiān)管機制設(shè)計等有關(guān)。目前，這一討論隨著《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》立法工作的分別展開 以及我國啟動加入WTO政府采購協(xié)定談判工作 而再次出現(xiàn)一個高潮。由于圍繞這一問題的討論與政府采購監(jiān)管權(quán)在國務(wù)院不同部門之間的配置有關(guān)，因此對這一問題進行科學和理性思考至關(guān)重要。尤為重要的是，由于我國當前為應對國際金融危機而啟動的萬億經(jīng)濟刺激計劃主要是一個公共工程采購問題。因此，是否能夠建設(shè)一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的公共采購法治，將對我國萬億經(jīng)濟刺激計劃的實施至關(guān)重要。
本文首先回顧了關(guān)于“兩法”關(guān)系兩次討論的背景及立法處理，揭示在法律層面可能存在的問題。然后本文重點就“兩法”確立的監(jiān)管權(quán)配置模式進行審慎的規(guī)范分析，并基于一個個案對監(jiān)管權(quán)配置的司法審查進行分析。在此基礎(chǔ)上，本文提出關(guān)于“兩法”關(guān)系的公共采購法論和協(xié)調(diào)監(jiān)管論，并就我國公共采購區(qū)別立法模式及法律改革問題進行了討論。本為最后就“兩法”實施條例立法在監(jiān)管權(quán)配置問題上的處理問題提出了立法建議。
本文認為，關(guān)于“兩法”關(guān)系的爭論曾經(jīng)影響了《招標投標法》和《政府采購法》的理念和基本構(gòu)造以及法律的實施效果，尤其是嚴重影響了法律所特別關(guān)注和設(shè)計的供應商權(quán)利救濟機制的實施效果。是否能夠建設(shè)一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的公共采購法治，將對我國萬億經(jīng)濟刺激計劃的實施至關(guān)重要。應以統(tǒng)一政府采購法或公共采購法的概念來看待“兩法”關(guān)系，即它們都是實質(zhì)意義上的公共采購法；中國公共采購法區(qū)別立法模式的存在有著歷史和法律現(xiàn)實的基礎(chǔ)，在此模式下法律實施效果在很大程度上取決于執(zhí)法部門的協(xié)調(diào)。法律實施部門就“兩法”關(guān)系所做出的協(xié)調(diào)努力和達成的共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關(guān)重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是制定國務(wù)院條例和未來進行法律改革的重要基礎(chǔ)。未來中國公共采購法可以采取諸法合一的方式，但諸法區(qū)別立法模式可能在一定階段將繼續(xù)存在，采取何種區(qū)別立法模式是未來法律改革應該解決的問題。
二、關(guān)于“兩法”關(guān)系討論的回顧
圍繞“兩法”關(guān)系的最早討論可以追溯到招標投標法立法的后期階段，當時，全國人大常委會啟動了政府采購法的起草工作。在招標投標法起草組準備將其適用范圍包括貨物、服務(wù)和工程采購，從而使其成為一部實質(zhì)意義上的政府采購法的時候，財政部門已經(jīng)準備啟動全國性的政府采購改革。然而，主要的規(guī)制部門未就以政府采購法替代招標投標法形成共識，最終招標投標法所確立的實際上是一個折中方案，即將招標投標法的強制招標適用范圍限制于工程以及與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)采購，而其他采購則由政府采購法規(guī)制 。 同時，招標投標法也確立了其作為招標投標活動的基本法律的地位 ，以及招標監(jiān)管權(quán)的分配和實施機制 ?！皟煞ā标P(guān)系的第二次爭論圍繞政府工程采購在政府采購法上的地位問題展開。一種觀點認為，應該賦予政府采購法完整的政府采購概念，將工程采購納入政府采購法的調(diào)整范圍。而另一種觀點認為，政府采購法的調(diào)整范圍應不包括工程采購，采購對象是政府用于公共管理和為公眾服務(wù)所需的貨物及其相關(guān)服務(wù)等消費性項目，不包括用于投資目的貨物、工程及相關(guān)服務(wù)的購買。同時，在法律草案的審議中，對是否將工程采購納入政府采購法的調(diào)整范圍，也存在截然相反的兩種觀點。一種意見認為，從工程采購的特殊性來看，在政府采購法的制定過程中，必須充分考慮我國的特有國情和招標投標法已出臺的實際情況，銜接好兩部法律之間的關(guān)系，不能為強調(diào)一部法律的“完整”性而破壞整個法律體系的和諧性、科學性。因此，提出兩種方案：第一，工程不納入本法的調(diào)整范圍，本法只適用于各級國家機關(guān)、實行預算管理的事業(yè)單位和團體組織使用經(jīng)常性預算支出所進行的貨物和服務(wù)采購。第二，如果一定要將工程納入本法的調(diào)整范圍，應在草案第二條中將工程界定為招標投標法以及有關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章規(guī)定的依法必須招標的工程建設(shè)項目以外的工程。生效的政府采購法在政府采購的概念上將工程采購納入，但同時在第4條規(guī)定將工程招標采購排除在政府采購法的規(guī)制之外。
三、“兩法”關(guān)系爭論對法律理念和構(gòu)造的影響
關(guān)于“兩法”關(guān)系的爭論曾經(jīng)影響了中國招標投標法和政府采購法的理念和基本構(gòu)造。這首先反映在法律適用范圍的處理上。早期的招標投標法法案曾將政府采購作為其強制招標的范圍加以規(guī)范。國務(wù)院在協(xié)調(diào)的過程中將政府采購從招標投標法的強制適用范圍中排除，但加入了現(xiàn)在招標投標法的第二條。政府采購法確立了較為完整的政府采購定義，將工程采購納入其中。但政府采購法第4條又將工程招標采購排除在政府采購法的適用范圍之外。 “兩法”關(guān)系的爭論還對采購方式和程序構(gòu)造產(chǎn)生重要影響。在招標投標法上，之前廣泛存在于招標投標規(guī)范中的“議標”被從招標投標法草案中排除。 從表面上看，這是源自于對“議標”性質(zhì)的認識，即它本質(zhì)上是談判性采購而不屬于招標方式，但從根本上看，這是對“兩法”沖突進行立法折中的結(jié)果。這種影響在政府采購法上也有重要體現(xiàn)。政府采購法雖然規(guī)定了一攬子的采購方式，但是它的適用被限定于貨物或服務(wù)采購。采購方式和程序的不當規(guī)制已經(jīng)對法律適用和采購實務(wù)產(chǎn)生了不利的影響。缺乏談判性程序的招標投標法已經(jīng)在適用復雜招標采購項目上顯得捉襟見肘， 而政府采購法在法律上缺乏工程采購的方式和程序。第三個重要影響表現(xiàn)在對監(jiān)管權(quán)配置方面。下文將予以討論。
四、法律存在的問題
從立法史的角度看，政府采購法對工程采購的安排折中了立法過程中不同的觀點，考慮到了招標投標法和政府采購法的協(xié)調(diào)問題。但是，從政府采購法的運行角度看，法律的規(guī)定仍然存在較大的解釋空間，使法律在“兩法”關(guān)系問題的規(guī)定上存在模糊和不確定性，為法律的良好實施和運行帶來諸多問題，主要是：
第一，工程是否被納入政府采購法調(diào)整范圍，法律的規(guī)定似乎是模棱兩可的。一方面，從政府采購法的定義條款和立法背景來看，政府采購法是將工程采購納入政府采購法調(diào)整范圍，只不過納入其調(diào)整的工程采購要取決于這些工程是否被納入集中采購目錄或者是否達到國務(wù)院規(guī)定的限額 。但另一方面，政府采購法第4條的規(guī)定可能將政府工程采購排除在政府采購法的規(guī)制之外。由招標投標法起草部門支持的這一條款顯示將工程采購排除在政府采購法適用范圍之外的意圖。這一意圖在政府采購法的其他條款再次得到確認——立法者為政府采購法設(shè)計的所有采購方法都只針對貨物和服務(wù)采購 。
第二，政府采購法第4條將通過招標采購進行的工程采購排除在政府采購法的適用之外，但政府采購法第4條對工程采購在政府采購法上適用地位的規(guī)定遠沒有看上去那么清晰。一個不確定的問題是招標投標法在多大程度上適用政府工程采購。限制性的解釋是只有招標投標法上的招標投標程序適用政府工程采購，而政府采購法上的其他重要方面則優(yōu)先于招標投標法適用政府工程采購，如政府采購法規(guī)定的采購國貨政策，質(zhì)疑投訴制度以及監(jiān)管制度等。而擴張性的解釋是招標投標法作為一個整體適用于政府工程采購。換句話說，政府采購法意義上的政府工程采購被從政府采購法的范圍中排除。限制性解釋將導致政府采購的其他制度，包括對政府采購法意義上的政府采購的監(jiān)管權(quán)保留給財政部門，而擴大性解釋將導致工程采購被排除在政府采購法規(guī)制之外。
第三，工程采購在政府采購法和招標投標法上有著不同的定義。招標投標法第3條上的“工程建設(shè)項目”的含義包括了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等諸領(lǐng)域的工程建設(shè)項目，其含義不僅包括施工工程，還包括了與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)采購。從其實質(zhì)意義上看，它強調(diào)的是一個“項目”產(chǎn)出的概念，即作為諸多經(jīng)濟活動結(jié)合的結(jié)果而形成的發(fā)揮一定經(jīng)濟和社會功能的基礎(chǔ)設(shè)施或者系統(tǒng)。比如，一個全國醫(yī)療緊急救助系統(tǒng)建設(shè)項目是招標投標法意義上的公用事業(yè)項目，盡管在這一項目下進行的醫(yī)療設(shè)備采購是典型意義上的貨物采購。而在政府采購法上，工程的含義則僅限于建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。這種含義的差異所帶來的一個問題是，即使政府采購法意義上的工程采購被排除（根據(jù)政府采購法第4條所作出的擴大性解釋），它排除的可能也只是建設(shè)工程，即招標投標法意義上的“項目”的一部分，與這一項目有關(guān)的貨物和服務(wù)采購仍然要適用政府采購法的管轄。這種情況會帶來嚴重的結(jié)果：第一，招標投標法上項目采購具有完整性，將諸多項目因素作為一個整體進行采購可能是一個好的采購政策，而基于“兩法”對工程概念定義的不同而作出的解釋將割裂招標投標法適用的這種完整性；第二，法律需要對一個工程建設(shè)項目下的貨物或者服務(wù)屬于工程、服務(wù)或者貨物采購進行更加細致的區(qū)分，因為這可能導致不同法律的適用；第三，將使“兩法”關(guān)系的適用更加復雜化。這說明，需要尋找更好的解決辦法，在特別法與一般法的關(guān)系上進行處理，將招標投標法作為《政府采購法》的特別法來處理。
五、監(jiān)管權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)
《招標投標法》與《政府采購法》的適用范圍與法律實施的監(jiān)管權(quán)本屬于不同的概念范疇，但從我國《政府采購法》立法史或是從法律關(guān)于監(jiān)管權(quán)的分配來看，適用范圍上的沖突與部門之間監(jiān)管權(quán)的分配緊密聯(lián)系，適用范圍上的沖突在一定程度上是由監(jiān)管權(quán)沖突所造成的。因此，一種協(xié)調(diào)“兩法”關(guān)系的思路是協(xié)調(diào)部門之間關(guān)于監(jiān)管權(quán)之間的沖突，從而使對法律的解釋和適用達到統(tǒng)一與和諧。
《政府采購法》規(guī)定 ，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責 。這意味著，《政府采購法》將財政部門確立為政府采購的監(jiān)管部門，但同時也沒有剝奪其他部門對政府采購的監(jiān)管職能，包括對政府招標采購的監(jiān)管職能。不同的部門，都可以基于不同的法律，甚至同一法律中的不同條款為其監(jiān)管權(quán)找到法律根據(jù)。這意味著，一方面，執(zhí)法部門在對法律理解和適用時，不能任意做擴大解釋；另一方面，應該非常強調(diào)部門之間在法律適用上的協(xié)調(diào)，如果可能，盡可能明確法律確立的監(jiān)管權(quán)的涵義。有利的情況是，《招標投標法》和《政府采購法》兩部法律都授予國務(wù)院在一些問題（尤其是監(jiān)管權(quán)問題）上進一步進行規(guī)制的權(quán)力 ，法律的實施運行還取決于部門之間的協(xié)調(diào)。這一問題也在國務(wù)院的規(guī)范性文件以及部門之間達成的協(xié)調(diào)性文件中，從一定程度上得到解決。
（一）招標投標監(jiān)管權(quán)的配置
盡管《招標投標法》的一個立法宗旨是為了解決多頭監(jiān)管、政策不統(tǒng)一的問題，但《招標投標法》在監(jiān)管問題上并沒有太大作為，它基本維持了部門監(jiān)管的現(xiàn)狀。國務(wù)院辦公廳的規(guī)范性文件對招標投標法監(jiān)管權(quán)的配置進行了具體規(guī)定。 根據(jù)這一規(guī)定：
國家發(fā)展改革委員會指導和協(xié)調(diào)全國招投標工作，會同有關(guān)行政主管部門擬定《招標投標法》配套法規(guī)、綜合性政策和必須進行招標的項目的具體范圍、規(guī)模標準以及不適宜進行招標的項目，報國務(wù)院批準；指定發(fā)布招標公告的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或其他媒介。有關(guān)行政主管部門根據(jù)《招標投標法》和國家有關(guān)法規(guī)、政策，可聯(lián)合或分別制定具體實施辦法。
對于招投標過程（包括招標、投標、開標、評標、中標）中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，按現(xiàn)行的職責分工，分別由有關(guān)行政主管部門負責并受理投標人和其他利害關(guān)系人的投訴。按照這一原則，工業(yè)（含內(nèi)貿(mào)）、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由商務(wù)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責；各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設(shè)行政主管部門負責；進口機電設(shè)備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由商務(wù)行政主管部門負責。有關(guān)行政主管部門須將監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的問題，及時通知項目審批部門，項目審批部門根據(jù)情況依法暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。
另外，國家發(fā)展改革委員會負責組織國家重大建設(shè)項目稽查特派員，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招投標進行監(jiān)督檢查 。
綜上，國家發(fā)展改革委員會對招標投標活動進行管理有綜合性的權(quán)力，包括政策制定權(quán)、項目審批權(quán)，對國家重大建設(shè)項目的招投標有監(jiān)督檢查權(quán)等。但是，這種綜合監(jiān)督權(quán)是有限的，法律具體規(guī)定水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)、商務(wù)等行政主管部門負責相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的招標投標行為的監(jiān)督。因此，招標投標法所確立的監(jiān)管體制，被認為是一個“綜合監(jiān)督為輔，各個部門分散監(jiān)管為主的體制” 。
（二）財政部門的法定監(jiān)管權(quán)
《政府采購法》雖然確立了較完整的政府采購概念，將貨物、工程和服務(wù)納入其概念范疇 ，也賦予財政部門作為政府采購監(jiān)督管理部門的職責 ，但是，法律并沒有具體賦予政府采購監(jiān)督管理部門統(tǒng)一的監(jiān)管權(quán)，這些監(jiān)管權(quán)是由特定法律及其實施規(guī)范所進一步明確的。
在《政府采購法》上，財政部（門）所負有的監(jiān)管權(quán)包括：
1．指定發(fā)布政府采購信息公告的媒體 ；
2．認定五種主要采購方式以外的其他采購方式 ，因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準 。廢標后，除采購任務(wù)取消情形外，應當重新組織招標；需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準 ；
3．按預算管理權(quán)限和程序進行部門預算的審批 ；
4．會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款 ，政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案 ；
5．依法處理投訴 ；
6．對采購活動和集中采購機構(gòu)進行監(jiān)管 。
（三）國務(wù)院的協(xié)調(diào)
在《政府采購法》通過后不久，2002年中央機關(guān)采購實施方案又對政府采購法實施中的問題，尤其是監(jiān)管權(quán)配置問題做出進一步規(guī)定：
財政部是中央國家機關(guān)政府采購工作的監(jiān)督管理部門，主要履行下列職責：制定中央國家機關(guān)政府采購管理規(guī)章制度；編制政府采購計劃；擬定政府集中采購目錄、集中采購限額標準和公開招標數(shù)額標準(不包括工程公開招標)，報國務(wù)院批準公布；負責集中采購資金的繳撥管理；負責從事中央國家機關(guān)政府采購業(yè)務(wù)的社會招標代理機構(gòu)的登記備案；負責集中采購機構(gòu)的業(yè)績考核；管理政府采購信息的統(tǒng)計和發(fā)布工作；負責政府采購管理人員的培訓；按法律規(guī)定權(quán)限受理政府采購活動中的投訴事項；辦理其他有關(guān)政府采購管理事務(wù) 。
采用招標方式采購的，對招投標活動的監(jiān)督按照《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》(國辦發(fā)〔2000〕34號)的規(guī)定，由有關(guān)部門分工負責。政府采購工程進行招標投標的，適用《中華人民共和國招標投標法》。
由此可見，上述規(guī)范性文件對招標投標監(jiān)管權(quán)的分配傾向于維持招標投標法所確立的現(xiàn)狀。尤其值得注意的是，對政府采購中“采用招標方式采購的”，該規(guī)范性文件要求適用根據(jù)招標投標法所確立的監(jiān)管體制。根據(jù)這一規(guī)定，即使是政府采購法管理的貨物和服務(wù)招標采購項目，財政部門也可能沒有監(jiān)管權(quán)。這可以被視為是對《招標投標法》下的監(jiān)管權(quán)進行擴張性解釋的結(jié)果。但是，一個可以觀察到的現(xiàn)實是，對于《政府采購法》所管理的有限的招標采購項目，其他部門也并無意履行監(jiān)管權(quán)。（見下文（三）之討論）
（四）部門規(guī)章之間的協(xié)調(diào)
除了國務(wù)院的協(xié)調(diào)努力外，國務(wù)院部委之間也尋求在招標投標和政府采購監(jiān)管職責上的協(xié)調(diào)。這包括由11部委組成的招標投標部際協(xié)調(diào)機制以及部門規(guī)章在有關(guān)監(jiān)管權(quán)方面的協(xié)調(diào) 。值得注意的是，財政部是這一機制的組成部門，但是與其說它是其中的一部分，倒不如說它尋求將自己排除。因為，該部委聯(lián)合規(guī)章第四條明確規(guī)定，關(guān)于招標投標部際協(xié)調(diào)機制的主要職責范圍不包括政府采購的貨物、服務(wù)招標投標，出口商品配額招標投標，以及標的在境外的對外經(jīng)濟合作項目和對外援助項目的招標投標。
但是這一建立招標投標部際協(xié)調(diào)機制的規(guī)章也反映了部委之間就政府采購的貨物、服務(wù)招標的監(jiān)管權(quán)所達成的一個重要共識，即工程建設(shè)領(lǐng)域的招標不屬于財政部門的監(jiān)管職權(quán)，而政府采購貨物和服務(wù)招標屬于財政部門的監(jiān)管職權(quán) 。同時，財政部門制定的招標投標規(guī)章也排除了對政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標投標的監(jiān)管權(quán) 。
（五）關(guān)于協(xié)調(diào)監(jiān)管的重要觀察
建立在兩部上位法律、國務(wù)院兩個規(guī)范性文件基礎(chǔ)之上的這些部委之間的協(xié)調(diào)努力反映了在政府采購與招標投標監(jiān)管權(quán)配置上的一個重要共識：第一，盡管《招標投標法》確立了其規(guī)范一切招標投標活動的基本法律地位，而且在國務(wù)院確立的規(guī)范招標投標的規(guī)范性文件中也沒有賦予財政部門任何招標投標監(jiān)督管理權(quán) ，但是，招標投標監(jiān)管部門卻不打算對屬于其傳統(tǒng)監(jiān)管領(lǐng)域之外的政府采購貨物和服務(wù)招標進行監(jiān)管管理；這說明招標投標監(jiān)管部門對《招標投標法》的適用范圍做出了重要的限制性解釋；這種限制性解釋還可能在于，對于所納入《政府采購法》管理、但不屬于招標投標監(jiān)管部門傳統(tǒng)監(jiān)管范圍的一些工程項目的招標投標活動，招標投標監(jiān)管部門也無意進行監(jiān)管。通過對中央國家機關(guān)政府采購集中采購目錄的觀察，少數(shù)政府消費性工程項目（納入集中采購目錄的是單位公用房建設(shè)及修繕和裝修工程 ）也被納入集中采購目錄，而招標投標監(jiān)管部門不大可能對這部分工程采購進行監(jiān)管。而財政部門似乎也認同了對政府采購法第4條所做出的擴大性解釋，即政府工程招標采購所適用的是整個《招標投標法》，而非僅僅是招標投標程序 ，這說明，財政部門對其監(jiān)管職責也做出了限制性適用，這種限制性適用也反映在它與機電設(shè)備進出口招標有關(guān)的監(jiān)管權(quán)上 。
鑒于《招標投標法》和《政府采購法》在其適用范圍上都存在著擴張性的法律條文，而且在“兩法”適用上存在著模糊性。因此，法律實施部門所做出的協(xié)調(diào)努力和所達成的共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關(guān)重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是制定國務(wù)院條例和未來進行法律改革的重要基礎(chǔ)。
六、監(jiān)管權(quán)配置的司法審查：對“北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司訴財政部”案的評述
（一）基本案情
2003年“非典”之后，國家決定啟動114億元的重大醫(yī)療救治建設(shè)項目，對我國公共衛(wèi)生救治體系進行規(guī)劃和建設(shè)。采購人國家發(fā)改委、衛(wèi)生部分別委托社會中介機構(gòu)進行代理。在2004年10月29日、2004年11月19日先后開標合計586臺的血氣分析儀采購項目中，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司（下稱“現(xiàn)代沃爾公司”）在兩次投標中報價均為最低，但均未中標。現(xiàn)代沃爾公司認為招標過程存在信息不透明、評標專家組成不合法、招標文件內(nèi)容不完整等問題，分別向采購人、招標采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑，未果；后又向財政部提出投訴，但財政部在法定三十天時間內(nèi)未能作出處理決定，也沒有給予答復。從而現(xiàn)代沃爾公司于2005年3月23日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。2006年12月8日，北京市第一中級人民法院作出一審判決，財政部被認為行政不作為，一審敗訴。
2006年12月22日，財政部向北京市高級人民法院提出上訴，要求撤銷一審判決。6月7日，北京市高級人民法院公開審理了此案，未當庭宣判，目前該案仍屬于未決狀態(tài)
（二）爭訴焦點
．一審
原告現(xiàn)代沃爾公司起訴理由：
（1）本案涉及招標項目是使用中央財政資金的采購，依據(jù)《政府采購法》第二條第二款的規(guī)定，屬于政府采購；又依據(jù)該法第十三條，財政部是政府采購的監(jiān)督管理部門，應依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。
（2）依據(jù)《政府采購法》第五十五條和第五十六條，無論原告所投訴的違法行為是否成立，財政部作為監(jiān)督管理部門都應作出具體的行政行為并給原告書面的答復，而財政部的不作為行為直接侵害了原告的合法權(quán)益。
被告財政部答辯理由：
（1）原告投訴的招標項目是由發(fā)改委審核并報國務(wù)院批準的重大建設(shè)項目，而《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》（國辦發(fā)[2000]34號）（以下簡稱《意見》）和《國家重大建設(shè)項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》（2002年1月10國家計委第18號令）（以下簡稱《辦法》）中均有規(guī)定：對國家重大建設(shè)項目招標投標活動的投訴，由發(fā)改委受理并作出處理決定。因此，原告的投訴應由發(fā)改委受理并作出處理決定；
（2）財政部接到原告的投訴后，將該投訴轉(zhuǎn)交給發(fā)改委處理，不僅避免了兩部門重復處理，而且符合法律規(guī)定；且將該情況電話告知了原告，已經(jīng)履行了法定職責。
一審法院基本采納了原告的觀點，認為：
（1）依據(jù)《政府采購法》第二條、第十三條以及《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第十條的規(guī)定，原告向被告投訴的問題屬于被告的監(jiān)督管理權(quán)限范圍，被告未按《政府采購法》第五十六條的規(guī)定，在收到該投訴材料后三十個工作日內(nèi)，對投訴事項予以回復，應屬未履行法定職責。
（2）被告關(guān)于將原告的投訴轉(zhuǎn)交發(fā)改委處理，且已將該情況告知原告，已履行了法定職責的答辯理由，缺乏事實和法律依據(jù)，不予采納。
2．二審
2006年12月22日，財政部向北京市高級人民法院提出上訴，要求撤銷一審判決。上訴理由有三：認為此案中發(fā)改委才是負有主管監(jiān)督職責的部門，原判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。具體如下：
（1）原判決認定事實錯誤
上訴人財政部認為，一審法院認定事實錯誤。其一，現(xiàn)代沃爾公司投訴的項目，是國家醫(yī)療救治體系項目的一個組成部分，屬于國家重大建設(shè)項目。對此類項目招標投標活動的投訴，依照《招標投標法》、《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》(下稱“《意見》”)和《國家重大建設(shè)項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》(下稱“《辦法》”)的明確規(guī)定，應由國家發(fā)改委受理并作出處理決定，并非如一審判決認定的“屬于財政部的監(jiān)督管理權(quán)限范圍”。
其二，基于上述《意見》和《辦法》，財政部在接到現(xiàn)代沃爾公司投訴后，經(jīng)過聯(lián)席會議研究將投訴材料轉(zhuǎn)給發(fā)改委處理，屬于正確履行法定職責。同時，財政部也將投訴移交結(jié)果轉(zhuǎn)告了現(xiàn)代沃爾公司，履行了告知義務(wù)。所以，財政部對現(xiàn)代沃爾公司的投訴事項進行了積極處理，并非如一審判決認定的“未履行法定職責”。
（2）適用法律錯誤
財政部還認為，一審判決適用法律錯誤，本案應適用《政府采購法》 第十三條第二款和第六十七條規(guī)定及《招標投標法》、《意見》和《辦法》。
《政府采購法》第十三條雖然規(guī)定，財政部門是監(jiān)督管理部門，但該條第二款明確“各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責”；同時在第六十七條中也明確“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對政府采購負有行政監(jiān)督職責的政府有關(guān)部門，應當按照其職責分工，加強對政府采購活動的監(jiān)督”。根據(jù)上述條款，以及《招標投標法》、《意見》和《辦法》，財政部將現(xiàn)代沃爾公司的投訴轉(zhuǎn)給國家發(fā)改委處理，符合法律規(guī)定。
（三）對本案的評述
對本案的第一個評述是圍繞“兩法”關(guān)系的爭論和法律構(gòu)造已經(jīng)影響了法律的實施效果，尤其是嚴重影響了法律所特別關(guān)注和設(shè)計的供應商權(quán)利救濟機制的實施效果。
本案爭訴要點在于政府采購與招標投標監(jiān)管權(quán)在部門之間的配置問題。正如前述第四部分所言，《招標投標法》和《政府采購法》在其適用范圍上都存在著擴張性的法律條文，而且在“兩法”適用上存在著模糊性。因此，法律實施部門所做出的協(xié)調(diào)努力和所達成的共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關(guān)重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是制定國務(wù)院條例和未來進行法律改革的重要基礎(chǔ)。
但是，本案一審法院顯然非常遺憾地忽略了政府部門之間依據(jù)有關(guān)法律所做出的這種協(xié)調(diào)努力和成果，從而做出了不當判決。第一，從法律層面上看，盡管政府采購法確立了較為完整的政府采購定義，但是其具體適用范圍要視其他條文乃至立法者的本意方面去進行解釋。第二，盡管《政府采購法》確立了財政部門為政府采購監(jiān)督管理部門，但是這種監(jiān)管職能的具體范圍需要依法確定和承擔。國務(wù)院在其協(xié)調(diào)部門之間監(jiān)管權(quán)的規(guī)范性文件中沒有賦予財政部門廣泛和完整的政府采購監(jiān)管權(quán)。第三，法院沒有從圍繞“兩法”關(guān)系的整體上來慎審審查政府采購和招標投標監(jiān)管權(quán)配置問題，而采信一部分規(guī)范性文件，而忽視另一部分規(guī)范性文件，這種判決既存在法律適用上的問題，也偏離了政府部門之間達成的協(xié)調(diào)監(jiān)管的共識。這可能在一定程度上解釋了二審法院為何久托不決的原因。
本案久訴不決而非常遺憾地偏離了投訴供應商的基本訴求，說明傳統(tǒng)司法審查程序?qū)葷虣?quán)利的效果和效率大存疑問。本案也說明，現(xiàn)行《政府采購法》為保護供應商商業(yè)機會和利益而專門設(shè)立的質(zhì)疑和投訴程序未達其效果。因此，對《政府采購法》所確立的質(zhì)疑和投訴程序制度需要進行審慎的再思考。這已超出本文討論的范圍。
七、公共采購法視野下“兩法”關(guān)系的重塑：公共采購觀與協(xié)調(diào)監(jiān)管論
（一）現(xiàn)行法律框架下 “兩法”關(guān)系的公共采購法論和協(xié)調(diào)監(jiān)管論
在《招標投標法》和《政府采購法》“兩法”關(guān)系問題上，為數(shù)不多的討論都在試圖用一個法包含另一個法，或者討論哪個法是程序法或?qū)嶓w法，媒體也宣揚所謂“兩法”“打架”的問題。我的基本觀點是，應以統(tǒng)一《政府采購法》或公共采購法的概念來看待”兩法”關(guān)系，即它們都是實質(zhì)意義上的公共采購法；中國公共采購法區(qū)別立法模式的存在有著歷史和法律現(xiàn)實的基礎(chǔ)，在此模式下法律實施效果在很大程度上取決于執(zhí)法部門的協(xié)調(diào)。法律實施部門就“兩法”關(guān)系所做出的協(xié)調(diào)努力和達成的共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關(guān)重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是當前我們制定國務(wù)院條例和未來進行法律改革的重要基礎(chǔ)。因此，在處理“兩法”關(guān)系上，至少在現(xiàn)有法律框架下應該主張公共采購法論和協(xié)調(diào)監(jiān)管論。
關(guān)于在公共采購領(lǐng)域存在“兩法”甚至“多法”并存的合理性可以從法律發(fā)展史的角度來觀察。公共采購機制的發(fā)展在不同部門之間呈現(xiàn)出差異性，因此，有關(guān)主管部門基于其傳統(tǒng)職能對該部門的采購或招標機制先后進行了規(guī)制，從而在一定歷史發(fā)展階段呈現(xiàn)出“兩法”甚至“多法”并存的局面。招標投標機制產(chǎn)生于我國改革開放之初，主要應用于工程建設(shè)領(lǐng)域，有關(guān)主管部門基于其傳統(tǒng)職能范圍對其逐步規(guī)范并使之上升為《招標投標法》律規(guī)范應屬自然。而由財政部門主導的我國政府采購改革則始于1990年代中后期，財政部門基于其傳統(tǒng)職能對政府采購行為進行規(guī)制也當屬自然。因此，從客觀上講，“兩法”甚至“多法”并存的局面表明了公共采購法律的不同方面在不同（工程、貨物或服務(wù)）部門的發(fā)展表現(xiàn)出差異性。這種差異性在歐美公共采購法律發(fā)展史上也可以觀察到。比如，歐共體關(guān)于公共采購的立法工作可以追溯到二十世紀六七十年代 ，在長達四十多年的過程中，歐共體在公共采購立法方面一直采取區(qū)別立法的模式，存在著貨物、服務(wù)、工程、公用事業(yè)四個實體性采購指令和公共、公用事業(yè)兩個公共采購救濟指令 。直到2004年，歐共體才將貨物、服務(wù)和工程三個采購指令合并為統(tǒng)一的公共采購指令 。但它仍然存在著獨立的公用事業(yè)采購指令 以及兩個公共采購救濟指令，新的國防采購指令和公私伙伴采購指令也正在制定過程中。因此，在一定階段多法并存的現(xiàn)象并不奇怪，相反，從采購職能進化史來看，“多法”并存的局面恰恰說明了采購職能的崛起和提升，而這對公共采購制度的發(fā)展至關(guān)重要。簡言之，多法并存本身未必是個壞事，重要的是要從實質(zhì)意義上認識到這些法律的公共采購法屬性，保持采購政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，避免法律或職能重疊或沖突。就此而言，國務(wù)院和有關(guān)主管部門已經(jīng)做出了極大努力，“兩法”條例立法工作也值得期待。當然，統(tǒng)一公共采購立法可能代表著未來法律改革和發(fā)展的一個方向。
（二）關(guān)于公共采購區(qū)別立法模式與法律改革的再思考：哪種區(qū)別立法模型？
公共采購的區(qū)別立法模式似乎反映了公共采購法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實，盡管存在著統(tǒng)一立法的趨勢。區(qū)別立法模式可以存在于民事部門與軍事部門之間，如軍事采購立法往往獨立于一般公共采購法而存在。區(qū)別立法還可能基于采購部門的發(fā)達程度、采購規(guī)制的優(yōu)先順序、采購對象特點的差異而存在；如工程采購部門往往先于服務(wù)部門而進行立法，從而使工程采購法與服務(wù)采購法區(qū)分開來。這種立法模式既存在于歐洲公共采購立法中 ，也存在于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的公共采購立法中 。對基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)部門采購的特別關(guān)注使歐共體特別制定了公用事業(yè)采購法，將其適用于在法定公用事業(yè)部門提供服務(wù)的所有采購主體，無論是政府實體、國有企業(yè)實體或是私人企業(yè)實體 。同時，規(guī)制私人融資基礎(chǔ)設(shè)施法律關(guān)系而確立的特許經(jīng)營立法或公私伙伴關(guān)系法律也是公共采購法律框架的一部分 。
公共采購的這種區(qū)別立法特征在我國也有明顯體現(xiàn)，表現(xiàn)為《軍事采購法》與《政府采購法》與《招標投標法》等公共采購基本法的區(qū)別立法、《招標投標法》與《政府采購法》的區(qū)別立法，以及基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)特許經(jīng)營法律與公共采購基本法的區(qū)別立法。就我國《招標投標法》與《政府采購法》之關(guān)系而言，我們所提出的公共采購觀和協(xié)調(diào)監(jiān)管論，是基于對現(xiàn)行法律及其實施的審查考察所得出的結(jié)論，目的是為了從實質(zhì)意義上認識這兩部法律，并且在現(xiàn)行區(qū)別立法模式下實現(xiàn)采購政策和監(jiān)管的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。從一定意義上說，這種主張是對我國區(qū)別立法現(xiàn)狀的一種妥協(xié)的產(chǎn)物。因為，這種區(qū)別立法模型產(chǎn)生于部門的傳統(tǒng)管理職能，而不是從嚴格意義上基于采購對象的不同而進行的區(qū)別立法。比如《招標投標法》雖然產(chǎn)生于工程建設(shè)領(lǐng)域，但它是圍繞工程建設(shè)項目而構(gòu)造，而不是典型意義上的公共工程采購法，這與《政府采購法》上對工程采購的定義不同。
這就提出了未來中國公共采購法律改革的一個問題：中國公共采購區(qū)別立法模式將何去何從？它是仍然維持現(xiàn)狀的圍繞部門監(jiān)管權(quán)而構(gòu)建的具有或多或少部門色彩的這種區(qū)別立法模式，抑或是基于采購對象的不同而進行區(qū)別立法，如公共工程采購法、貨物或服務(wù)采購法？如果維持以監(jiān)管權(quán)為中心而進行的區(qū)別立法模式，則應該拋棄”兩法”存廢的紛爭，從實質(zhì)意義上將它們視為公共采購法而加以完善。如補充《招標投標法》的采購方法，將《招標投標法》管理之外的工程采購納入《政府采購法》等。另一種區(qū)別立法思路是從采購對象的區(qū)分上來確定，如將《招標投標法》視為工程采購法。但是，從采購對象的區(qū)分上來進行區(qū)別立法存在較大的難度，它既缺乏現(xiàn)實法的基礎(chǔ)，也需要部門放棄其傳統(tǒng)監(jiān)管權(quán)。另外，我國也需要考慮從公用事業(yè)采購區(qū)別立法的角度來看待國有企業(yè)采購的規(guī)制問題。這一問題在《招標投標法》和《政府采購法》立法過程中都有大量的討論，在我國啟動加入世貿(mào)組織政府采購協(xié)定談判的背景下，對這一問題的討論將重新出現(xiàn)。顯然，這既需要新的公共采購規(guī)制理論，也需要新的公共采購規(guī)制技術(shù)。
也許一個統(tǒng)一公共采購法立法模式是未來法律改革更值得期待的方向，但是，鑒于公共采購部門的復雜性，在一定歷史階段區(qū)別立法模型仍將是我國公共采購法治發(fā)展的一個現(xiàn)實，因此，十分重要的是保持區(qū)別立法模式下法律適用的確定性以及法律政策和監(jiān)管協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
八、結(jié)論與立法建議
中國公共采購法治的根本問題是法律的現(xiàn)代化、本土化和國際化問題。萬億經(jīng)濟刺激計劃使對這些問題的思考變得尤其緊迫。其中關(guān)于“兩法”關(guān)系的認識曾經(jīng)影響了中國公共采購法的理念、立法模式、適用范圍、采購方式的選擇和程序設(shè)計及其適用、監(jiān)管權(quán)的配置和監(jiān)管機制設(shè)計等。目前，隨著《政府采購法》和《招標投標法實施條例》立法工作的分別展開以及我國啟動加入WTO政府采購協(xié)定談判工作而可能再次出現(xiàn)一個討論高潮。尤為重要的是，由于我國當前為應對國際金融危機而啟動的萬億經(jīng)濟刺激計劃主要是一個公共工程采購問題，因此，是否能夠建設(shè)一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的公共采購法治，將對我國萬億經(jīng)濟刺激計劃的實施至關(guān)重要。
法律層面上看，《招標投標法》和《政府采購法》在適用范圍上都有一種擴張性的條文，這為“兩法”沖突留下隱患。盡管《招標投標法》和《政府采購法》的立法者都試圖協(xié)調(diào)兩部法律之間可能存在的沖突，但這種沖突和模糊性依然存在。《政府采購法》在工程采購上問題的模糊性為《招標投標法》和政府采購在工程采購法律適用問題上帶來了潛在的法律沖突。
這種潛在的沖突與政府采購監(jiān)管權(quán)的配置緊密相關(guān)。分析表明，雖然《政府采購法》的定義性條款包括了工程采購，但在監(jiān)管權(quán)配置上，法律并沒有賦予政府采購監(jiān)督管理部門以統(tǒng)一的監(jiān)管權(quán)。
《政府采購法》和《招標投標法》都授權(quán)國務(wù)院協(xié)調(diào)有關(guān)招標和政府采購監(jiān)管權(quán)的分配和實施問題，國務(wù)院也對此作出安排。在此基礎(chǔ)上，部門之間也就招標投標和政府采購的監(jiān)管問題建立了新的協(xié)調(diào)機制，并取得了重要共識。這種重要的共識包括：
（1）在工程采購的法律適用上，將屬于招標投標監(jiān)管部門傳統(tǒng)上監(jiān)管的工程建設(shè)項目采購排除在政府采購規(guī)制之外；而其他工程招標采購則屬于財政部門的監(jiān)管范疇；
（2）對政府采購貨物和服務(wù)的監(jiān)管權(quán)則屬于財政部門。
這種共識在許多方面澄清了上位法的模糊性，解決了上位法律的不確定性，從而構(gòu)成了未來《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》的重要立法基礎(chǔ)。
但是，也存在一些問題沒有解決。其中一個重要方面與“兩法”對工程采購的定義不同。這可能帶來法律適用上更加復雜的后果。因此，在工程采購的法律適用上應借助于一般法與特別法關(guān)系的理論，將《招標投標法》作為《政府采購法》關(guān)于工程采購的特別法對待。這樣處理的好處是，第一，在工程采購存在著不同定義的情況下，可以優(yōu)先適用《招標投標法》上對工程項目的界定，從而保留《招標投標法》意義上的工程采購概念的完整性，也避免增加法律適用的復雜性；第二，在《招標投標法》沒有規(guī)定的情況下，可以將《政府采購法》上的良好制度（如采購國貨和實施其他公共政策的要求）適用于《招標投標法》上的政府工程采購；第三，就監(jiān)管權(quán)的配置而言，由于《招標投標法》（及其實施規(guī)則）對工程招標監(jiān)管權(quán)做出了安排，從而無需財政部門對工程招標采購監(jiān)管權(quán)的重復介入。這與國務(wù)院有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定相一致。
基于以上分析，本文就《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》立法工作提出以下幾點建議：1、從公共采購法的角度看待《招標投標法》和《政府采購法》，即它們都是實質(zhì)意義的中國公共采購法律體系中的一部分 。《招標投標法》與《政府采購法》的關(guān)系既不是《政府采購法》與公共采購法之間的關(guān)系，也不是“招標” 與“采購”的關(guān)系。盡管未來的法律改革可以采取單一法典的立法模型（也可以采取分別立法的立法模型），但是在當前分別立法的背景下，應保證法律適用上的確定性和統(tǒng)一性。
2、“兩法”在國務(wù)院規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上已經(jīng)得到很大程度上的協(xié)調(diào)，而這種協(xié)調(diào)在部門規(guī)章層面也取得重要共識。為盡可能避免“兩法”之間的交叉適用，建議在條例的層面上對工程采購的法律適用作出明確規(guī)定。這種規(guī)定應考慮現(xiàn)有國務(wù)院規(guī)范性文件和部門規(guī)章之間已經(jīng)作出的安排和形成的共識。
3、同樣是基于避免“兩法”之間交叉適用的考慮，實施條例可以考慮就《政府采購法》下的招標投標程序作出具體規(guī)定。這種規(guī)定可以考慮到部門之間關(guān)于政府采購貨物和服務(wù)招標方面所形成的共識，但同樣重要的是，條例應將招標投標的法律適用與對招標投標的監(jiān)管權(quán)區(qū)分開來。這樣可以保證不同的招標投標監(jiān)管部門可以適用統(tǒng)一的招標投標政策。與此有關(guān)，條例上的招標程序設(shè)計應該與作為上位法的《招標投標法》的規(guī)定相一致。
4、《政府采購法》中的采購程序設(shè)計都是針對貨物或者服務(wù)的。鑒于實踐中已經(jīng)將一部分工程采購納入《政府采購法》的規(guī)制中，因此建議在條例中對工程采購適用的其他采購方法作出規(guī)定，如競爭性談判等。（作者：中央財經(jīng)大學 曹富國）
來源：《紀念<招標投標法>實施十周年論文集》