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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（2）不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
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四、服務條款的修改及修訂
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五、用戶隱私制度
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—淺析商務部1號令立法思路
摘要：《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號，以下簡稱“1號令”）自2014年4月1日起施行，這是我國機電產品國際招標領域的一個里程碑，解決了商務部13號令部分內容與上位法沖突以及行政備案事項過多等問題，貫徹了嚴格對照上位法以及依法行政的立法原則；同時，在廣泛征求實務界意見的基礎上，1號令力求充分體現機電產品特點與國際招標特色，進一步細化、完善了操作標準。本文結合1號令的立法背景以及面臨的問題，從實務界的視角對1號令的立法思路進行分析。
一、1號令的歷史沿革
外經貿部早在1999年5月1日就已頒布實施《機電產品國際招標管理辦法》（外經貿部令1999年第1號），統(tǒng)一規(guī)范各類機電產品國際招標項目的管理。
2000年1月1日《招標投標法》開始施行后，外經貿部依據《招標投標法》及時修訂了該《管理辦法》，于2000年11月1日頒布施行《機電產品國際招標投標實施辦法》（外經貿部令2000年第7號，簡稱“7號令”），其架構已接近實施細則，并隨后于2001年陸續(xù)發(fā)布了《關于在‘中國國際招標網’開展國際招標業(yè)務的通知》、《機電產品國際招標評審專家聘用管理辦法》、《機電產品國際招標評標結果公示及質疑投訴辦法》以及《機電產品國際招標評審專家網上隨機抽取辦法》等配套制度。
2004年12月1日，商務部再次頒布施行《機電產品國際招標投標實施辦法》（商務部令2004年第13號，以下簡稱“13號令”），進一步更新、完善了7號令的各項規(guī)定，并將上述配套制度的相關規(guī)定一并融入到13號令中。13號令共計10章69條，成為比較全面、完整的規(guī)范機電產品國際招標投標活動的部門規(guī)章。
2007年10月10日，商務部機電和科技產業(yè)司發(fā)布《關于進一步規(guī)范機電產品國際招投標活動有關問題的通知》（商產發(fā)[2007]395號，以下簡稱“395號文”），針對13號令施行近3年的實際情況，進一步細化了13號令各項規(guī)定的認定標準。
2012年2月1日，國務院頒布實施《招標投標法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）后，商務部嚴格對照上位法，同步啟動13號令修訂工作，于2014年2月21日發(fā)布《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號），并于4月1日開始施行。
二、 13號令存在的主要問題
13號令施行近10年期間，對推動機電產品國際招標事業(yè)的發(fā)展，以及規(guī)范機電產品國際招標投標活動都起到了重要作用。但是，不可否認的是：13號令的部分法條與上位法存在明顯的沖突；13號令中關于行政備案的事項規(guī)定過多，缺少上位法依據；此外，部分條款存在明顯瑕疵，或者需要進一步細化認定標準。
（一）部分法條與上位法存在沖突
13號令與《招標投標法》以及《實施條例》等上位法的沖突主要表現在以下幾個方面：
1.關于招投標活動當事人的主體定位
13號令有多個法條對招標機構的義務和活動進行了具體明確的規(guī)定。如13號令第32條第1款“招標機構應當按照招標公告規(guī)定的時間、地點進行開標。開標時，應當邀請招標人、投標人及有關人員參加”與《招標投標法》第35條“開標由招標人主持，邀請所有投標人參加”不一致；又如13號令第54條“招標機構憑《評標結果備案通知》向中標人發(fā)出中標通知書”與《招標投標法》第45條“ 中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書”不一致。
從法理上講，招標人與招標機構是委托代理關系，招標機構承辦招標項目的權利和義務應當由雙方的委托代理合同來約定。例如：招標人可以自行發(fā)出中標通知書，也可以在委托代理合同中委托招標機構發(fā)出中標通知書。如果部門規(guī)章對招標機構的具體義務和活動作出過多的強制性規(guī)定，顯然是不夠妥當的。
1號令遵從了《實施條例》關于“招標代理機構代理招標業(yè)務，應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規(guī)定”的原則，糾正了13號令中對招標機構的失當定位。
2.關于評標委員會的人員組成
評標由招標人依法組建的評標委員會負責，因此評標委員會的人員組成是評標工作的核心問題?！墩袠送稑朔ā返?7條規(guī)定“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二”；而13號令第33條規(guī)定“評標由依照本辦法組建的評標委員會負責。評標委員會由具有高級職稱或同等專業(yè)水平的技術、經濟等相關領域專家、招標人和招標機構代表等五人以上單數組成，其中技術、經濟等方面專家人數不得少于成員總數的三分之二”，實際上是強制規(guī)定招標機構的代表應當進入評標委員會，但這一規(guī)定于法無據。在實踐中，一般項目的評標委員會成員為5人時，如果招標人與招標機構均有代表參加，則專家人數只能有3人，僅占五分之三比例，少于《招標投標法》不少于三分之二比例的規(guī)定，這給實務操作帶來了困擾。1號令修改了13號令第33條，使評標委員會的人員組成規(guī)定與上位法一致。
3.關于重要的法定時限
（1）關于招標文件發(fā)售時間
13號令第27條第2款“招標文件的公告期即招標文件的發(fā)售期，自招標文件公告之日起至投標截止日止，不得少于二十日”強制招標人在投標截止時間前均必須受理潛在投標人購買招標文件，片面地強調潛在投標人獲取招標文件的權利，未與招標人在實務操作中的管理便利達成平衡?！秾嵤l例》第17條“依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日”既保證了招標的公開性以及潛在投標人的權利，又充分考量了招標人的管理便利。1號令基本遵循了《實施條例》的規(guī)定，將招標文件發(fā)售最短期限改為5個工作日。
（2）關于評標結果公示期
13號令第41條“在評標結束后，招標機構應當在招標網進行評標結果公示，公示期為七日”與《實施條例》第54條第1款“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日”規(guī)定不一致。1號令遵從了《實施條例》的規(guī)定。
（3）關于行政監(jiān)督部門受理及處理投訴的時限
13號令沒有對行政監(jiān)督部門受理及處理投訴的時限作出規(guī)定?！秾嵤l例》第61條第2款規(guī)定“行政監(jiān)督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內”。1號令依據《實施條例》對行政監(jiān)督部門受理及處理投訴規(guī)定了法定時限。
4.關于投標人不足3家時的適用程序
395號文第11條“對于利用國內資金機電產品國際招標項目，當投標截止時間到達時，投標人少于三個的應當立即停止開標或評標。招標機構應當發(fā)布開標時間交更公告，第一次投標截止日與變更公告注明的第二次投標截止日間隔不得少于七日”與《實施條例》第44條第2款“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”的規(guī)定相沖突。1號令廢止了投標人少于三個時招標人可將投標截止時間順延七日的規(guī)定，嚴格遵從《實施條例》的相關規(guī)定。
5.關于定標原則與評標報告
13號令第35條第2款“采用最低評標價法評標的，在商務、技術條款均滿足招標文件要求時，評標價格最低者為推薦中標人；采用綜合評價法評標的，綜合得分最高者為推薦中標人”，沒有提及中標候選人的概念，實際上是要求評標委員會直接推薦1家中標人，這與《實施條例》第53條第1款“評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序” 以及第55條“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的定標原則不一致。1號令遵從了《實施條例》的規(guī)定，明確了評標委員會負責推薦中標候選人，招標人最終依法定標的法定原則。
13號令規(guī)定評標報告由招標人和招標機構共同簽章，并在評標結果公示期內報送行政監(jiān)督部門備案，則是沒有區(qū)分評標委員會編制并提交招標人的“評標報告”與招標人在定標后編制并提交行政監(jiān)督部門的“評標情況的報告”。1號令第72條“依法必須進行招標的項目，中標人確定后，招標人應當在中標結果公告后20日內向中標人發(fā)出中標通知書，并在中標結果公告后15日內將評標情況的報告提交至相應的主管部門”修正了13號令的上述規(guī)定，遵從了《招標投標法》第47條“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告”的規(guī)定。
6.關于異議與投訴程序
13號令第45條“投標人如對評標結果有異議，可以在公示期內在網上向相應的主管部門提出質疑”實際上混淆了“異議”與“投訴”這兩個概念?！秾嵤l例》第60條“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。就本條例第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議，異議答復期間不計算在前款規(guī)定的期限內”明確規(guī)定異議是向招標人提出的，而投訴是向行政監(jiān)督部門提出的，并且規(guī)定對招標文件、開標程序以及評比結果等重要事項的異議作為投訴的前置程序，兼顧了公平與效率。1號令依據上位法修正了13號令的上述規(guī)定，并且將異議和投訴主體擴展為投標人或者其他利害關系人。
（二）行政備案事項設置過多
13號令中規(guī)定招標投標活動需要向行政監(jiān)督部門備案的事項多達13處，包括招標文件經專家審核后提交主管機構備案、評標報告報主管機關備案等，雖然在一定程度上起到了嚴格監(jiān)管的作用，但這些備案事項并沒有上位法的依據，實際上干涉了招標人的自主權，實踐中也不可避免地降低了招標投標活動的效率。
（三）部分條款存在明顯漏洞
1．關于產品國別的界定
13號令關于產品國別的界定是以“國內產品”與“國外產品”區(qū)分的，沒有考慮保稅區(qū)內產品的特殊性。1號令將界定標準修改為“關境內”與“關境外”，界定更為準確。
2．關于招標文件條款
13號令第四章“招標文件”內容比較單薄，對于招標條件的要求與第六章“評標”對于評標原則的適用不能一一對應，在立法技術上存在不足。例如：第六章第36條“在商務評標過程中，有下列情況之一者，應予廢標，不再進行技術評標：（一）投標人未提交投標保證金或保證金金額不足、保函有效期不足、投標保證金形式或出具投標保函的銀行不符合招標文件要求的；（七）投標有效期不足的”，但是在第四章卻沒有規(guī)定招標文件對投標保證金以及投標有效期的相關界定或要求。
此外，13號令關于招標文件的規(guī)定還存在以下不足之處：
（1）在規(guī)定投標存在缺漏項的加價評估原則時，未區(qū)分實質性不符合招標要求應予否決投標，以及實質性符合招標要求可以加價評估兩種情況。
（2）在規(guī)定關境外產品報價適用的貿易術語時，僅規(guī)定CIF一種貿易術語，不能適用除水運外的其他運輸方式；此外，也未針對投標截止時間前已經進口的產品作出報價規(guī)定。
（3）未規(guī)定投標報價算術修正原則。
（4）未規(guī)定紙質招標文件和電子介質的招標文件的效力優(yōu)先規(guī)則。
（5）未規(guī)定投標有效期，以及投標保證金有效期與投標有效期的一致性。
（6）未明確規(guī)定編制依法必須進行機電產品國際招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用機電產品國際招標標準文本。
3．關于投標的規(guī)定
（1）未規(guī)定投標人之間存在利害關系時不得參加投標的情形。
（2）未明確投標截止時間前,投標人未在招標網完成注冊的不得參加投標的原則。
（3）未對投標文件的包裝與密封作原則性規(guī)定。
4．關于開標和評標的規(guī)定
（1）認定投標人數量時，未規(guī)定對兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產品作為其項目包的一部分的情形。
（2）未規(guī)定開標時檢查投標文件密封情況的程序。
（3）規(guī)定價格評議計算評標總價以“指定交貨地點”為準，實際上應當規(guī)定以“指定到貨地點”為準。
（4）規(guī)定多種貨幣投標時進行價格評標適用的折算匯率不唯一。
5．關于評標結果公示和中標的規(guī)定
（1）對于使用國外貸款、援助資金的項目，未規(guī)定評標結果公示之前先行征得資金提供方不反對意見。
（2）未規(guī)定履約能力審查的適用原則。
（3）未規(guī)定因招標人的采購計劃發(fā)生重大變更的原因，招標人重新組織招標須經項目主管部門批準的前提條件。
6．關于投訴與處理的規(guī)定
（1）未規(guī)定異議程序前置的原則。
（2）未規(guī)定采用專家評審機制解決投訴爭議問題的原則。
（3）未規(guī)定投訴人撤回投訴應當經主管部門同意的前提條件。
（4）未規(guī)定主管部門受理及處理投訴的時限。
7.關于法律責任的規(guī)定
（1）未規(guī)定招標網承辦單位的法律責任。
（2）未規(guī)定主管部門及主管部門工作人員的法律責任。
（3）未明確重新招標應當遵從的規(guī)定。
三、1號令的立法思路
嚴格與上位法保持一致，依法行政，充分體現機電產品的特點以及國際招標的特色是本次1號令立法確立的主導思想。
（一）嚴格依據上位法原則
鑒于13號令的部分規(guī)定與上位法存在沖突，以及《實施條例》增加了很多新的規(guī)定，應當在國際招標領域貫徹落實，因此，1號令立法的首要原則就是嚴格與上位法一致。
1號令的立法過程是與《實施條例》的立法并行的，1號令的篇章結構與《實施條例》類似，部分法條是直接援引自《實施條例》，例如第17條“資格預審按照招標投標法實施條例的有關規(guī)定執(zhí)行”，第16條“招標人不得以招標投標法實施條例第三十二條規(guī)定的情形限制、排斥潛在投標人或者投標人”；還有部分法條是《實施條例》的原文，例如第9條第2款關于招標條件“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當先獲得項目審批、核準部門的審批、核準”；第23條關于投標保證金“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出”等。
為了與《實施條例》在嚴格程序、細化標準、加強監(jiān)督、強化責任等方面的要求接軌，1號令也相應充實了以下內容：
1．新增了資格預審和邀請招標的程序規(guī)定、自行招標的備案程序、投標人與招標人，以及投標人之間存在利害關系應當回避的情形、投標保證金以及投標有效期的規(guī)定、投標文件包裝和密封的規(guī)定、招標網評標專家隨機抽取自動通知系統(tǒng)操作規(guī)定、特殊項目直接確定評標專家的程序規(guī)定、重新抽取專家的程序規(guī)定、異議與投訴的程序規(guī)定、終止招標、重新招標的適用條件、退還投標保證金及其利息的時限規(guī)定、履約能力審查的適用條件和程序、履約保證金的規(guī)定。
2．細化了可以采用邀請招標以及可以不進行國際招標的適用條件、招標公告和投標邀請書的內容要求、招標文件歧視性條款的認定標準、串通投標與弄虛作假的認定標準、否決投標的情形、投標人數量的認定標準、評標委員會的工作規(guī)程、評標結果公示內容、國有資金主導或控股項目的定標原則。
3．加強了商務主管部門負責組建和管理機電產品國際招標評標專家?guī)?、負責建設和管理機電產品國際招標投標電子公共服務和行政監(jiān)督平臺的行政監(jiān)督職能；補充了主管部門受理和處理投訴的時限、程序以及文件格式；新增了投訴處理專家評審機制；規(guī)定主管部門可作出招標無效、投標無效、中標無效、修改資格預審文件或者招標文件等決定；新增了違法統(tǒng)計信息公示的規(guī)定。
4．新增了主管部門及其工作人員、招標網承辦單位、中標人的法律責任；強化了招標人虛假招標、以不合理的條件限制或排斥潛在投標人或投標人，投標人串通投標、弄虛作假，招標機構泄露應當保密的信息，以及評標委員會成員應當回避而不回避等行為應承擔的法律責任，加大了懲處力度。
（二）依法行政原則
為了運用法治方式推進政府職能轉變，國務院決定深入推進簡政放權。2013年11月8日，國發(fā)[2013]44號“國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定”取消了包括“機電產品國際招標機構資格的審批”等多項行政審批事項。依法行政成為1號令立法過程中貫徹落實簡政放權精神的重要原則。
1號令除根據國務院文件取消機電產品國際招標機構資格審批外，還同時取消了13號令中十幾處需要向商務主管部門備案的事項，如招標文件、評標結果需向主管部門備案等，較好地平衡了招標投標活動的公平與效率，使行政監(jiān)督工作嚴格依法進行，真正貫徹了依法行政的原則。
經過扎實的前期調研，廣泛地征求招標人、招標機構、投標人、專家等各方面意見以及社會公眾的意見，多次修改、完善，保證了1號令的質量、專業(yè)性以及可操作性。
（三）體現機電產品特點與國際招標特色原則
1號令的調整范圍是機電產品國際招標投標活動，“機電產品”與“國際招標”是其中的兩個關鍵詞。從實務操作的角度出發(fā)，體現機電產品的特點與國際招標的特色是1號令的另一個重要立法原則。
1.體現機電產品的特點
1號令第3條確立了“機電產品國際招標投標活動應當遵循公開、公平、公正、誠實信用和擇優(yōu)原則”。其中，“公開、公平、公正、誠實信用”是上位法確立的原則，而“擇優(yōu)”則正是體現了機電產品特點要求。
機電產品不同于大宗物資或原材料，其性能優(yōu)劣對于產品的功能實現、運行的可靠性以及運營成本有著重要的影響。因此，機電產品招標的評價標準不宜取決于單一的價格因素，而應該充分考量性能和價格等綜合因素，體現“擇優(yōu)”的原則。
1號令規(guī)定了“最低評標價法”與“綜合評價法”兩種評標方法。其中，“最低評標價法”并非等同于“經評審的最低投標價法”，而是在投標實質性響應商務和技術要求的前提下，可以再對投標產品的一般技術參數偏離和商務條款偏離進行加價評估，最終以評標價由低到高的次序評定中標候選人，實際上是綜合考慮了性能和價格等因素，體現了機電產品的標的特點以及擇優(yōu)原則。
2．體現國際招標的特色
與國內招標相比，國際招標競爭范圍更加廣泛，招標投標活動的組織與管理更為復雜。
1號令繼承了13號令在適用國際貿易慣例、優(yōu)先適用國外貸款項目資金提供方的不同規(guī)定、要求編制英文招標文件能力等方面體現出的國際招標特色，并在此基礎上進行了制度完善和創(chuàng)新。
1號令第21條規(guī)定評標總價的計算方法“應當包含貨物到達招標人指定到貨地點之前的所有成本及費用。其中：關境外產品為：CIF價＋進口環(huán)節(jié)稅＋國內運輸、保險費等（采用CIP、DDP等其他報價方式的，參照此方法計算評標總價）；其中投標截止時間前已經進口的產品為：銷售價（含進口環(huán)節(jié)稅、銷售環(huán)節(jié)增值稅）＋國內運輸、保險費等。關境內制造的產品為：出廠價（含增值稅）＋消費稅（如適用）＋國內運輸、保險費等?！睂ν稑水a品的分類從13號令第38條規(guī)定的“國外產品”、“國內產品”兩類細分為“關境外產品”、“投標截止時間前已經進口的產品”以及“關境內制造產品”三類；貿易術語也從13號令的單一的CIF術語（僅適用于水運），擴展到CIP等適用于多種運輸方式的多個貿易術語。適用國際貿易慣例更加準確和完善。
1號令第26條第2款“招標文件的發(fā)售期不得少于5個工作日”與《實施條例》第16條“資格預審文件或者招標文件的發(fā)售期不得少于5日”規(guī)定有所不同，是充分考慮到國際招標競爭范圍更為廣泛的特點。規(guī)定5個工作日的發(fā)售招標文件最短時限，保證了國際招標的公開性。
1號令第30條“招標人順延投標截止時間的，至少應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間3日前，將變更時間書面通知所有獲取招標文件的潛在投標人，并在招標網上發(fā)布變更公告”是為了保證國際招標的嚴肅性而新增的條款，有效地避免了潛在投標人的權益因招標人組織招標工作的隨意性而受到損害。
1號令第72條第1款“依法必須進行招標的項目，中標人確定后，招標人應當在中標結果公告后20日內向中標人發(fā)出中標通知書”是規(guī)范國際招標的一項制度創(chuàng)新。實踐中，招標人有時在定標后基于某些原因遲遲不對中標人發(fā)出中標通知書，有可能造成超過投標有效期仍然不能簽訂中標合同，中標人的權益不能得到保證。而《招標投標法》以及《實施條例》均規(guī)定招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內簽訂書面合同，但是沒有規(guī)定招標人定標后應當發(fā)出中標通知書的法定時限。因此，這成為實務界飽受爭議的一個難以解決的問題。1號令在上位法的基礎上，規(guī)定招標人定標后應當在20內發(fā)出中標通知書，這一制度創(chuàng)新保證了機電產品國際招標活動在中標以后的連續(xù)性和規(guī)范性，較好地體現了國際招標的特色。
結 語
商務部1號令施行后，我國機電產品國際招標事業(yè)進入了一個嶄新的階段。相信在商務主管部門的正確指引下，以及各界同仁的共同努力下，機電產品國際招標一定能夠沿著健康、平穩(wěn)、可持續(xù)發(fā)展的道路不斷前進。
來源：《招標采購管理》 作者：郭 憲 單位：中化國際招標有限責任公司
