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一、服務條款的確認和接納
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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（1）不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
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四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權(quán)利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權(quán)利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護，在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前，請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
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7、不可抗力
（1）“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件，該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
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六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業(yè)性的隱含擔保，特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務不會受中斷，對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任，這些損害來自：不正當使用產(chǎn)品服務，在網(wǎng)上進行交易，非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損，所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
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用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權(quán)利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾：未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意，不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄)，不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息：
（1）反對憲法所確定的基本原則的；
（2）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；
（3）損害國家榮譽和利益的；
（4）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；
（5）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；
（6）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；
（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
（8）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；
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十四、 內(nèi)容的所有權(quán)
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十五、 法律
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十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約：要善于網(wǎng)上學習，不瀏覽不良信息；要誠實友好交流，不侮辱欺詐他人；要增強自護意識，不隨意約會網(wǎng)友；要維護網(wǎng)絡安全，不破壞網(wǎng)絡秩序；要有益身心健康，不沉溺虛擬時空。
（接上期）
二、情勢變更制度在施工合同糾紛中難獲適用的原因分析
第一，最高院關于慎重適用情勢變更制度的指導思想的導向作用。
第二，層報制度增加了法院適用情勢變更制度的程序復雜程度。
第三，施工合同履行中的商業(yè)風險與情勢變更界線不清，導致法院對當事人依據(jù)情勢變更提出的調(diào)價請求，一般不予支持。
⋯⋯
下述案例一二審的不同判決即是司法實踐中商業(yè)風險與情勢變更界線難厘請的典型例證：在最高人民法院公報上曾刊登過的“武漢繞城與中鐵十八局建設工程施工 合同糾紛案”中，一審法院認為，“合同中不調(diào)價的約定是建立在雙方協(xié)議的合同基礎之上，以能夠?qū)崿F(xiàn)雙方當事人的合同目的為前提，建材價格在一定幅度內(nèi)的合理波動為正常的商業(yè)風險”。在合同履行過程中，建材大幅度漲價，對此事 實，雙方當事人均認可，其漲價幅度按照鄂交基[2004]號文的表述為：“超過了施工單位的承受能力。這說明在合同履行期間，作為合同基礎環(huán)境因素的建材價格發(fā)生了根本性的變化，而這種變化超出了合同當事人所能預測的范圍，依原合同履行的話，會對承包方帶來顯失公平的后果，導致承包人簽訂合同盈利的目的無法實現(xiàn)。故應根據(jù)情勢變更的原則 ⋯⋯ ”
武漢繞城公路指揮部不服一審判決，提起上訴，最高人民法院二審認為，本案當事人在合同中已經(jīng)明確排除了因材料上漲而進行合同價款調(diào)整的可能。此外，情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎情勢發(fā)生重大變更所導致的當事人權(quán)利義務的顯失平衡，而從本案案情看，經(jīng)一審法院委托鑒定，二公司因材料價格上漲導致的差價損失幅度尚難達到情勢變更原則所要求的當事人之間權(quán)利義務顯失平衡的嚴重程度，因此，一審法院適用情勢變更原則判決指揮部補償二公司材料差價損失，依據(jù)不充分。
三、在施工合同糾紛中適用情勢變更制度的必要性
對于所有類型的合同，合同履行中出現(xiàn)的情勢變更將導致一方繼續(xù)履約會受到極大的不利益，是情勢變更制度適用的必要前提，這一必要性對施工合同同樣適用，但在此筆者需要特別強調(diào)承包人有必要適用情勢變更制度的兩點理由：
第一，承包人風險范圍的有限性決定其有必要通過情勢變更制度分擔過重風險。
建設工程施工合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同。就其性質(zhì)而言，屬于特殊的承攬合同，而對于承攬合同，承攬人的主要工作就是按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，因此，其承擔的風險應當是有限度的。一般認為，在施工合同中，承包人所應承擔的風險范圍應當較發(fā)包人小，該風險范圍應限定在承包人依據(jù)一般情況而能預見的范圍。
基于承包人應承擔風險范圍的有限性，在合同履行中如出現(xiàn)遠超承包人能夠預見的風險范圍的價格波動的，應當允許承包人依據(jù)情勢變更調(diào)整合同價格，否則，本就在實質(zhì)上無法平等的地位，將因情勢變更而變得愈發(fā)不平衡。
第二，合同價格的確定過程決定了承包人不可能在締約時，將超出正常范圍的價格異動對造價的影響考慮到合同價格中。
大部分的工程系通過招投標的方式發(fā)包，而競價自然是投標人中標的重要因素，而在目前的投標報價中，投標人一般都是以定額作為基本報價依據(jù)，再結(jié)合企業(yè)自身情況做出報價，而因定額本身并不會反映價格非正常波動對造價的影響，因此，投標人的報價往往不可能考慮價格非正常波動，或突發(fā)社會事件對造價的影響。而且，在有最高投標限價的招標項目中，投標人為了保證不被廢標，更不可能將非正常狀態(tài)下的價格影響因素考慮到報價中。
鑒于上述施工合同價格的確定過程，決定了施工單位不大可能在報價時將無法預見的風險考慮到合同價格中。因此，在合同履行中，出現(xiàn)情勢變更導致施工單位按照締約時的報價將受到極大損失的，司法裁判機關應當支持施工單位依情勢變更原則調(diào)整合同價格。
綜上所述，筆者認為，盡管最高院要求各級法院慎重適用情勢變更原則對防止濫用司法權(quán)、破壞雙方契約效力、增加司法判決的可預期性意義重大。但是，矯枉也不應過正，鑒于施工合同所具備的上述特殊性，各級法院在施工合同糾紛解決中，對施工單位提出的情勢變更請求的審查，不宜過于嚴苛。
四、施工合同糾紛解決中適用情勢變更制度的條件
第一，建設工程施工合同應合法有效。
此為適用 情勢變更原則的基礎。合同無效不適用情勢變更原則，因為該等合同從簽訂時就沒有法律效力, 不涉及簽訂后客觀情況的變化。四川某法院處理的一起案件中，原告以 情勢變更為由請求解除合同，法院認為施工合同涉及無施工企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)承攬工程的問題，并向原告進行了釋明，原告不同意變更訴訟請求，法院以合同無效為由駁回了原告的訴請。
第二，必須有情勢變更的客觀事實。
此為適用情勢變更原則的前提條件。所謂“ 情勢”，是指合同訂立時當事人據(jù)以訂立合同關系的環(huán)境或基礎的一切客觀情況，即合同成立時所依賴的客觀情況，如政治、經(jīng)濟、商業(yè)上的種種狀況；所謂“變更”，是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常變動”，包括原材料價格大幅上漲、工程建設政策及社會經(jīng)濟環(huán)境的巨變等?？陀^情況的變化時刻存在，但一 般變化不會引起情勢變更原則的適用，必須有重大的異常變動致使合同的法律基礎喪失時才可適用。在建設工程施工合同中，最常見的情勢變更情形就是建材價格的異常波動。但 是一般的價格漲跌應屬商業(yè)風險，是市場客觀規(guī)律。如何劃清兩者的界限，僅靠上述理論區(qū)別并不容易。2008年金融風暴的發(fā)生，帶來了全球經(jīng)濟形勢劇變，物價上漲明顯，建筑市場自不待言，鋼材、水泥 、石子等的價格均出現(xiàn)大幅波動，上漲幅度都是倍數(shù)增加。但即便如此，法院在有些案件中也未認定此構(gòu)成情勢變更。為此，下文專門就價格大幅波動的性質(zhì)認定進行專門的分析。
第三，情勢變更是當事人在訂立合同時所不可預見并不可避免的，雙方當事人在心態(tài)上都不存在過錯。
此為適用情勢變更原則的主觀要件。不可預見，是指雙方當事人在簽訂施工合同時沒有預見且不可能預見，如汶川5.12地震導致用工荒，進而導致人工工資大幅上漲。不可避免，是指事前無法預防，事后盡一切措施也無法消除其影響。如果當事人在簽約時能夠預料到該事件的發(fā)生，或者能夠克服該事件的，則不應適用情勢變更。如發(fā)包人已向承包人提交了完整的地勘報告，而承包人未充分審閱并做好相關防范措施，導致施工現(xiàn)場、機具被地下水淹沒的，在該種情況下，施工單位主觀上存有過錯，故不適應情勢變更制度。
第四，情 勢變更事由必須是發(fā)生在合同有效成立后至合同終止履行前。
此為適用情勢變更原則的時間要件。合同成立以前的情勢，無論當事人在訂立合同時是否知曉，其作為合同成立的基礎都是確定的，無法改變，不存在變更問題。在合同終止履行之后，僅有合同的清算問題，此時客觀情況的變化不導致清算條件的變化，因此，也不適用情勢變更。
在此需要特別說明的是，在遲延履行期間發(fā)生情勢變更的，如承包人延誤工期，但在延誤的期限內(nèi)發(fā)生大幅漲價事件的，相關不利后果應由承包人自行承擔，承包人無權(quán)向發(fā)包人主張。
第五，情勢變更會導致合同的履行顯失公平。
此為適用情勢變更原則的實質(zhì)要件。情勢發(fā)生變化并不導致情勢變更原則的適用，只有這種變化達到了巨大的程度，“使雙方在義務上，極端的不成比例，以至于原契約難以被信守”，繼續(xù)履行合同將明顯不公，才能借助情勢變更制度合理調(diào)整雙方利益。在建設工程施工合同中，發(fā)生材料價格上漲、施工條件變化的情形經(jīng)常存在，但并不意味著只要這些情況出現(xiàn)就可運用情勢變更制度。只有材料價格的漲幅達到了一定程度，施工條件變化引起了合同履行艱難，繼續(xù)執(zhí)行原合同將顯失公平，才有適用情勢變更原則的空間。只是如何認定這一程度，需要進一步研究規(guī)范。以建筑材料的價格上漲為例，漲幅達到多少方可視為顯失公平，不能單純地看幅度大小，而應放在建設工程施工合同整體中予以考慮，看該漲價對工程成本的影響力大小，以及對施工方繼續(xù)履行合同的困難大小。
除以上條件之外，情勢變更制度的適用還需要依當事人的請求才能適用。如 果當事人在糾紛解決中未主動援引，法院不應主動適用。此外，即便情勢變更的條件全部具備，情勢變更的法律效果，即解除或變更合同的法律效果，也必須向法院或仲裁機構(gòu)提出主張并經(jīng)裁判之后才 能發(fā)生。
五、施工合同糾紛解決中適用情勢變更制度疑難問題探析
第一，關于價格大幅波動的定性問題。
在涉及情勢變更制度適用的施工合同糾紛中，以人工、材料費發(fā)生超出了當事人預見范圍的波動為由，請求依情勢變更制度調(diào)整合同價格的案件占此類案件的多數(shù)，但對已裁判的案件進行分析可以看出，以價格大幅波動為由認定構(gòu)成情勢變更的案件是極少的。筆者認為，價格大幅波動屬于商業(yè)風險還是屬于情勢變更，應重點從以下三方面進行考量：
（1）根據(jù)建材價格、人工費的漲跌幅判斷。一般而言，對于主要的材料，如果漲跌幅度超過了10%，則應初步考慮該等漲跌幅度存在超出當事人預見范圍的可能。
（2）從引發(fā)價格大幅漲跌的原因進行分析。如果價格大幅漲跌系因金融危機、地震、政府行為如組織奧運會等偶發(fā)性事件引起，則該等漲跌也應被初步考慮為情勢變更。
（3）從價格漲跌幅度對整個工程價格的影響程度進行分析。如某項材料的價格漲幅較大，超出了正常漲跌范圍，但是即便按照上漲之后的價格進行計算，整體工程的工程款也未發(fā)生巨大變化的，則也不能認定為情勢變更。如江蘇省高院在一個判決中認為，“某某公司主張鋼筋價格發(fā)生重大變化屬于情勢變更，但其作為長期從事建筑行業(yè)的施工企業(yè)，對于材料價格波動應有所預見，且從工程總造價來看，其主張的鋼筋差價也不足以導致雙方當事人利益的根本失衡，故某某公司主張鋼筋漲價為情勢變更亦不能成立?！?/span>
筆者認為，誠然以一個具體幅度作為界定價格波動事件性質(zhì)的標準對情勢變更制度在施工合同糾紛中的適用更便捷、更清晰，但是僅以該標準進行判斷是片面的，甚至會導致情勢變更制度的不當擴大適用。因此，在具體案件中，價格大幅波動的定性問題至少應綜合上述三大方面的因素進行判斷。
第二，關于施工合同約定價格不作調(diào)整的情形下，情勢變更制度的適用問題。
如前文所述，根據(jù)筆者搜集的案例分析，在當事人約定合同價格不作調(diào)整的情形下，當事人再依情勢變更請求調(diào)整合同價格，很難得到支持。如沈陽中院的一份判決即認為，“建設工程施工合同的簽訂雙方均承擔著一定風險，承包方要承擔的是物價上漲及其他不可預見的風險，既然協(xié)議基于雙方的合意而簽訂，本院對其真實性予以確認”，因此法院尊重了當事人的合同約定，未支持當事人以情勢變更為由提出的調(diào)價請求。
北京高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中對題述問題也做出了規(guī)定，該解答第12條規(guī)定，“建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定?！睋?jù)此規(guī)定，只要價格波動超出正常市場風險，即便雙方對價格變化的風險承擔有約定的，仍然可以酌情對超出正常波動范圍的部分予以調(diào)整。北京高院的此條規(guī)定雖未直接援引情勢變更制度，但筆者認為，支持該條解答的理論依據(jù)恰恰就是情勢變更制度。
筆者認為，對照前述情勢變更的構(gòu)成要件，盡管施工合同的約定應是糾紛解決的首要依據(jù)，但是不能僅因當事人雙方在施工合同中約定“價格不因市場波動調(diào)整”，便直接依據(jù)該等約定而排除對情勢變更制度之適用，而應對該項約定作限縮性解釋，即該約定僅適用于價格正常波動，波動范圍未超出當事人應預見或能夠預見的范圍的情形，除此之外的情形，即便雙方約定價格不能調(diào)整，合同價格也可以依據(jù)情勢變更制度而調(diào)整，此種裁判方法不僅與尊重合同拘束力的基本原則不相矛盾，而且也正確發(fā)揮了情勢變更制度對履約過程中雙方權(quán)利義務失衡狀態(tài)的矯正作用，故值得推崇。
第三，關于地方性調(diào)價文件在情勢變更制度適用中的作用問題。
在依情勢變更請求調(diào)整合同價格的案件中，施工單位經(jīng)常依據(jù)地方造價管理部門發(fā)布的計價問題論證市場價格發(fā)生了超出正常范圍之波動，那么，該等地方性調(diào)價文件能夠發(fā)揮的作用也便成為情勢變更制度能否得到適用的重要因素。
根據(jù)筆者搜集的相關案例，法院一般不將地方性調(diào)價文件作為認定情勢變更的依據(jù)或理由，并據(jù)之支持當事人提出的調(diào)價請求。如湖南永州中院做出的一份判決即認為，“既然本案中合同約定了不予調(diào)價，且在日后對人工工資調(diào)差和材料調(diào)差沒有簽證認可，故進行人工調(diào)差和材料調(diào)差沒有依據(jù)不能支持。湖南某某公司雖然提出湖南省水利廳文件（湘水建管[2008]3號）《湖南省水利廳關于調(diào)整水利工程建設人工和材料價格意見 的通知》有關精神，2007年1月1日以后施工的人工及材料單價應進行調(diào)差，但是該文件并非國家強制性法律法規(guī)，只是部門規(guī)范性文件，依法不予采納?！逼渌?/span> 法院也有類似判決。
盡管筆者亦認為法院不應直接依據(jù)地方政府或管理機關出臺的調(diào)價文件支持當事人提出的調(diào)價請求，但是，因價格波動是否屬于超出正常預見范圍的情形，是否構(gòu)成情勢變更更多的需要依賴專業(yè)機構(gòu)做出判斷，而政府機關發(fā)出相關調(diào)價文件，往往是相關專業(yè)人員基于專業(yè)的分析和評判做出的規(guī)定，因此，政府性調(diào)價文件可以作為當事人主張情勢變更的一大證據(jù)或理由，法院可以結(jié)合調(diào)價文件出臺的背景、調(diào)價的內(nèi)容以及其他情況，綜合分析和判斷當事人所稱的情勢變更事實是否確能構(gòu)成一項情勢變更。
《合同法司法解釋二》明確規(guī)定情勢變更制度為《合同法》公平原則在合同履行階段的貫徹提供了明確法律依據(jù)，而建設工程施工因其履行期限長、風險因素多等特點，更容易遇到情勢變更之情形，故在施工合同糾紛中充分、正確地利用情勢變更制度對當事人利益的平衡意義重大，筆者在此拋磚引玉，更多關于該制度在施工合同糾紛解決中適用的問題還有待理論的進一步研究以及實務經(jīng)驗的進一步積累。
來源：《招標采購管理》 作者： 徐文斌 單位：建緯(北京)律師事務所
