基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法國際調(diào)研報(bào)告

根據(jù)亞洲開發(fā)銀行（以下簡稱“亞行”）“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法研究”技術(shù)援助項(xiàng)目安排，國家發(fā)展改革委法規(guī)司、國務(wù)院法制辦財(cái)金司、全國人大財(cái)經(jīng)委法案室組成立法調(diào)研團(tuán)，于 7 月 18 日 至 26 日赴奧地利、法國、比利時(shí)，分別與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（ 以下簡稱“貿(mào)法會” ）、法國 基礎(chǔ)設(shè)施局 、法國國際法律專家協(xié)會暨聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會（ UNECE ）法國 PPP 最佳實(shí)踐國際中心（ IFEJI&ETIC ）、法國基德律師事務(wù)所、歐盟委員會增長和貿(mào)易總司等進(jìn)行了交流，進(jìn)一步增進(jìn)了對國際 PPP 法律制度建設(shè)和實(shí)踐發(fā)展的認(rèn)識和理解。有關(guān)情況和建議如下。

一、基本情況

（一）法國

在法國， PPP 有廣義和狹義之分。廣義的 PPP 包括特許經(jīng)營（ Concession ）、合伙合同（ Contrat de Patenariat ，簡稱“ CP ”），以及適用于特定領(lǐng)域的“行政長期租賃”、“醫(yī)療長期租賃”合同。除特許經(jīng)營和合伙合同外，其他 PPP 模式應(yīng)用領(lǐng)域較窄、案例較少，采購規(guī)則和合同條款與合伙合同相同或近似，一般不單獨(dú)予以討論。因此，特許經(jīng)營和合伙合同是法國兩種最為主要的 PPP 合同模式。法國 特許經(jīng)營從 16 、 17 世紀(jì)就開始廣泛應(yīng)用，合伙合同是法國于 2004 年在借鑒英國 PFI 的基礎(chǔ)上引入的。狹義的 PPP 僅指合伙合同。在與法國業(yè)內(nèi)人士交流時(shí)，他們通常將 PPP 與合伙合同混用。

在法律制度方面，法國沒有統(tǒng)一完整的 PPP 立法。各類 PPP 都屬于行政合同，主要由以判例為基礎(chǔ)的行政法調(diào)整。盡管如此，在 PPP 某些環(huán)節(jié)或方面，有一些專門的成文立法。就特許經(jīng)營而言， 1993 年以前，曾有一系列旨在批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營的特定部門法律，但對于特許經(jīng)營的授權(quán)主體、采購程序等缺乏系統(tǒng)規(guī)定。 1993 年出臺的“薩班法案”（ Sapin Law ，全名“預(yù)防腐敗與經(jīng)濟(jì)生活和公共程序透明法”），規(guī)定特許經(jīng)營必須采用競爭規(guī)則，對合同期限和采購程序作出了規(guī)定。 2009 年、 2010 年頒布了有關(guān)工程特許經(jīng)營的法令。 2014 年歐盟特許經(jīng)營合同授予程序指令（ 2014/23/EU ）頒布后，法國對該指令進(jìn)行了轉(zhuǎn)化，于 2016 年 1 月頒布了關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)合同的第 2016-65 號法令。就合伙合同而言，法國于 2004 年制定出臺《合伙合同法》。 2016 年，法國轉(zhuǎn)化了歐盟于 2014 年修訂和頒布的新公共采購指令（ 2014/24/EU 、 2014/25/EU ），將合伙合同納入公共采購框架，廢除了 2004 年的《合伙合同法》。此外，就整個(gè) PPP 而言，要遵守地方當(dāng)局一般法典。一些行業(yè)領(lǐng)域的 PPP 項(xiàng)目還要遵守有關(guān)行業(yè)法律法規(guī)，如公共健康法典等。

（二）歐盟

2004 年，歐委會發(fā)布“ PPP 及共同體公共合同和特許經(jīng)營綠皮書”（以下簡稱“綠皮書”），就歐盟層面的 PPP 立法向公眾征詢意見。在綠皮書中，歐盟將 PPP 分為契約型和機(jī)構(gòu)型（ IPPP ）兩種類別。其中，契約型 PPP 包括特許經(jīng)營類和購買服務(wù)類（ PFI ）。所謂 IPPP ，就是由公私伙伴雙方共同創(chuàng)辦一個(gè)實(shí)體，以提供公共工程或服務(wù)。由于在特許經(jīng)營類 PPP 和購買服務(wù)類 PPP 中均可能創(chuàng)辦有公方參股的實(shí)體，所以嚴(yán)格說來， IPPP 并非獨(dú)立的 PPP 類型。歐盟之所以將 IPPP 獨(dú)立出來，主要是由于公方的參與，在采購程序上需要對 IPPP 作特別處理。根據(jù)歐盟文件， PPP 除應(yīng)用于基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域外，還應(yīng)用于科研領(lǐng)域。例如歐盟“共同技術(shù)創(chuàng)新倡議”（ JTIS ）。

目前，歐盟層面對 PPP 進(jìn)行規(guī)范的文件主要有三個(gè)。一是 2014 年頒布的公共采購指令，增加了公共采購規(guī)則的靈活性，更加適應(yīng) PFI 復(fù)雜安排的需求；二是同年頒布的特許經(jīng)營合同授予程序指令，主要調(diào)整特許經(jīng)營類 PPP 的采購。三是 2008 年頒布的關(guān)于 IPPP 的解釋通訊，闡述了歐盟公共采購和特許經(jīng)營指令如何適用于 IPPP 。

歐盟為何不對 PPP 進(jìn)行統(tǒng)一立法， 2005 年關(guān)于綠皮書征詢意見情況的報(bào)告作出了解釋。報(bào)告認(rèn)為，共同體立法的主要考慮是促進(jìn)單一市場，鼓勵(lì)競爭和促進(jìn)商品、人員、服務(wù)和資本的自由流動， PPP 領(lǐng)域立法也將遵循這一宗旨和立法輔助性原則，主要針對采購規(guī)則和締約程序，而其他相關(guān)事項(xiàng)主要是國內(nèi)法管轄范圍，由國別立法規(guī)制。報(bào)告同時(shí)披露，相當(dāng)數(shù)量的利益相關(guān)者認(rèn)為，鑒于各成員國法律傳統(tǒng)的差別，以及特許經(jīng)營和 PFI 規(guī)則的差異，不贊同對契約型 PPP 進(jìn)行統(tǒng)一立法；但考慮到 PFI 可以適用公共采購規(guī)則，而特許經(jīng)營與傳統(tǒng)公共采購存在顯著區(qū)別，共同體層面可以適用的特許經(jīng)營規(guī)則較少，絕大多數(shù)利益相關(guān)者支持共同體層面單獨(dú)制定關(guān)于特許經(jīng)營合同授予程序的規(guī)則。

（三）貿(mào)法會

貿(mào)法會 2000 年第 33 次會議通過了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目立法指南》（以下簡稱《指南》），隨附了 71 條立法建議。 2003 年又通過了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目示范立法條文》（以下簡稱《示范條文》），共含 51 條立法條文，分別規(guī)定了總則，特許公司選定（主要是招標(biāo)程序），特許權(quán)合同的內(nèi)容和實(shí)施，特許權(quán)合同的期限、展期和終止，以及糾紛解決。

《指南》和《示范條文》以特許經(jīng)營為基本脈絡(luò)，對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域 PPP 制度框架作出規(guī)定?！吨改稀泛汀妒痉稐l文》界定的特許經(jīng)營，既包括使用者付費(fèi)的 PPP ，也包括政府付費(fèi)的 PPP ，沒有具體劃分 PPP 模式。

《指南》和《示范條文》頒布后，對各成員國和其他國際組織（如經(jīng)合組織、世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行等）的 PPP 制度建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。根據(jù)貿(mào)法會秘書處、專家志愿者和顧問對 58 個(gè)國家 PPP 法律的調(diào)查（這 58 個(gè)國家的 PPP 立法代表了世界 PPP 法律的 80% ），這些立法較高程度地反映了《指南》的內(nèi)容。

近十多年來， PPP 領(lǐng)域的立法實(shí)踐和理論取得了許多新的進(jìn)展，為了保持貿(mào)法會在 PPP 立法上的引領(lǐng)和主導(dǎo)地位，更好地服務(wù)于成員國 PPP 立法現(xiàn)代化，需要將十余年來的新進(jìn)展反映到相關(guān)文件中，于是《指南》和《示范條文》的修訂被提上議事日程。 2011 年，貿(mào)法會完成公共采購示范法的修訂，相關(guān)工作組即著手修訂工作。 2013 年、 2014 年貿(mào)法會連續(xù)舉辦專題研討會，討論兩個(gè)文件的修訂。近年來的每屆貿(mào)易法年會都討論了該議題。

二、重點(diǎn)調(diào)研內(nèi)容

（一）推行PPP的政策目的

國際實(shí)踐表明，各國推行PPP有多種因素，其中主要政策目的包括突破財(cái)政預(yù)算不足對基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的限制，發(fā)揮社會資本專業(yè)、技術(shù)和管理優(yōu)勢改進(jìn)公共服務(wù)，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和投融資體制機(jī)制改革等。

歐盟2004年綠皮書指出：“在過去十年中，PPP在公共部門的很多領(lǐng)域得到發(fā)展。PPP需求的增加源于很多不同因素。從成員國面臨的預(yù)算限制角度來看，PPP滿足了公共部門對私營部門資金的需求。另一種解釋是，公共部門需要私營部門的專業(yè)技術(shù)（know-how）和工作理念以使公共生活更多獲益。PPP的發(fā)展還有部分歸因于國家在經(jīng)濟(jì)生活中的角色發(fā)生轉(zhuǎn)變，從直接操作者變?yōu)榻M織者、規(guī)制者和管理者?！?/span>

歐盟2009年通訊《鼓勵(lì)私人和公共投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)復(fù)興和長期結(jié)構(gòu)改革：發(fā)展PPP》（COM[2009]615 final）指出：“為解決金融和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，歐盟和其成員國正在執(zhí)行積極的振興計(jì)劃，力圖穩(wěn)定金融部門，減少經(jīng)濟(jì)衰退對公民和實(shí)體經(jīng)濟(jì)的影響。投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目是在危機(jī)中維持經(jīng)濟(jì)活動和支持經(jīng)濟(jì)快速回復(fù)持續(xù)增長的重要方式。而在各種經(jīng)濟(jì)刺激措施中，PPP是可以建造基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、提供公共服務(wù)和在更大范圍內(nèi)促進(jìn)創(chuàng)新的有效舉措。”

貿(mào)法會《指南》認(rèn)為，私營部門參與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目并相互競爭這一趨勢的發(fā)展，“既有一般性因素，也有一些因國而異的具體因素。一般性因素包括重大的技術(shù)革新；債務(wù)累累和預(yù)算嚴(yán)重拮據(jù)限制了公共部門滿足日益增長的基礎(chǔ)設(shè)施需求的能力；國際和當(dāng)?shù)刭Y本市場的擴(kuò)大改善了獲取私人融資的條件；以及有私人參與和競爭的基礎(chǔ)設(shè)施獲得成功的國際經(jīng)驗(yàn)也越來越多?！?/span>

（二）PPP定義

法國、歐盟和貿(mào)法會均未從立法上對PPP進(jìn)行定義。

歐盟2004年綠皮書列舉了幾個(gè)判斷PPP的要素：一是公私雙方主體在計(jì)劃項(xiàng)目多方面的長期持續(xù)合作；二是項(xiàng)目的融資途徑，在私營部門方面有時(shí)是由各類參與者通過復(fù)雜安排達(dá)成，雖然如此，公共資金可能會對私人融資進(jìn)行補(bǔ)充，有些案例中甚至十分可觀；三是項(xiàng)目實(shí)施者在項(xiàng)目不同階段（設(shè)計(jì)、完工、執(zhí)行、融資）扮演重要角色，公共合作方主要聚焦于明確界定公共利益目標(biāo)、服務(wù)質(zhì)量、價(jià)格政策，并負(fù)責(zé)監(jiān)督這些目標(biāo)的落實(shí)。四是原先由公共部門承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)被轉(zhuǎn)移，由公私合作者雙方分擔(dān)。但是，PPP并不必然意味著私營合作方承擔(dān)與項(xiàng)目相關(guān)的大部分或全部風(fēng)險(xiǎn)。

貿(mào)法會《指南》僅在一處提及“public-private partnerships”，認(rèn)為其是公共投資和私人投資相結(jié)合的一種融資安排。貿(mào)法會2013年舉辦的PPP學(xué)術(shù)討論會上，討論者認(rèn)為，“對于哪些類別的項(xiàng)目屬于PPP范疇并無明確的認(rèn)識”，并指出“PPP的鮮明特點(diǎn)有：（1）私營部門長期參與提供公共服務(wù)；（2）PPP安排可隨著時(shí)間推移進(jìn)行修改和調(diào)整；（3）項(xiàng)目的可持續(xù)和持久表現(xiàn)等生命周期因素是最重要的（特別是因?yàn)樾枰蚬姴婚g斷地提供服務(wù)）；（4）政府當(dāng)局在項(xiàng)目期間和項(xiàng)目結(jié)束后仍然負(fù)有向公眾提供服務(wù)的基本或首要的責(zé)任；（5）私營部門有創(chuàng)新和發(fā)揮創(chuàng)造力的機(jī)會；（6）通過各種項(xiàng)目融資支付方案就私營部門提供的服務(wù)向其進(jìn)行支付?！?/span>

（三）PPP主要模式

根據(jù)法國、歐盟及貿(mào)法會有關(guān)立法和文件 [i] ，PPP主要分為特許經(jīng)營類與購買服務(wù)類PPP（PFI、合伙合同），兩者主要有以下區(qū)別：

一是 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營一般將市場需求風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給私方合作者，特別是需求風(fēng)險(xiǎn)。而 購買服務(wù) 項(xiàng)目中，付費(fèi)是基于績效或可用性，私方合作者也承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)，但一般不涉及市場需求風(fēng)險(xiǎn)。在法國， PPP 項(xiàng)目可以是拼盤資金，但只要實(shí)現(xiàn)了市場需求風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，即便政府資金達(dá)到 80% ，也被認(rèn)為是特許經(jīng)營。

二是 核心公共服務(wù)可否轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營項(xiàng)目中，可以將核心公共服務(wù)（如高速公路的經(jīng)營、自來水的生產(chǎn)運(yùn)輸?shù)龋┺D(zhuǎn)移給私營部門；由于關(guān)系國家安全或基本公共服務(wù)的公平性， 購買服務(wù)類 項(xiàng)目一般不涉及核心公共服務(wù)（如醫(yī)療項(xiàng)目中的醫(yī)療服務(wù)、學(xué)校項(xiàng)目中的教育服務(wù)）的轉(zhuǎn)移，私營部門一般只負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)。

三是 付費(fèi)方式。早期項(xiàng)目中，特許經(jīng)營一般由使用者付費(fèi)，而 PFI 項(xiàng)目一般由政府基于績效和可用性付費(fèi)。對于既有使用者付費(fèi)也有政府付費(fèi)的項(xiàng)目，主要基于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是否轉(zhuǎn)移來判斷是屬于特許經(jīng)營還是購買服務(wù)。

四是 適用領(lǐng)域?；谏鲜霾町?，特許經(jīng)營項(xiàng)目更適用于具有可經(jīng)營性的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施，而購買服務(wù)類 PPP 主要適用于沒有或很少有經(jīng)營收益的社會性基礎(chǔ)設(shè)施，如醫(yī)療、教育、監(jiān)獄、行政辦公樓等。

（四）管理體制

法國 PPP 實(shí)施主要由行業(yè)部門負(fù)責(zé)，但為推廣購買服務(wù)類 PPP ，根據(jù) 2004 年《合伙合同法》授權(quán)，專門成立了中央層級的 PPP 中心，隸屬于法國經(jīng)濟(jì)、財(cái)政和工業(yè)部。中心主要負(fù)責(zé)審核由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備的 合伙合同 前期評估報(bào)告，以及在 CP 項(xiàng)目前期準(zhǔn)備、談判和監(jiān)管等環(huán)節(jié)為政府方提供支持。中心的審核結(jié)果不具備強(qiáng)制約束力。 2016 年 5 月份，中心進(jìn)行了改革，更名為基礎(chǔ)設(shè)施局，其職能更側(cè)重于建立適用于所有公共投資的通用理論和規(guī)則，即對公共部門面臨的項(xiàng)目融資、法律、風(fēng)險(xiǎn)管理以及項(xiàng)目管理運(yùn)營等技術(shù)問題提出咨詢建議，為基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目提供專業(yè)知識支撐等。關(guān)于特許經(jīng)營，法國并沒有專門的管理機(jī)構(gòu)。

歐盟就是否在共同體層面設(shè)立專門的 PPP 機(jī)構(gòu)征求社會公眾意見。根據(jù)公眾意見，決定不成立專門的行政機(jī)構(gòu)，但認(rèn)為建立一個(gè)智庫類機(jī)構(gòu)有利于各成員國分享 PPP 政策、方案制定、項(xiàng)目實(shí)施等方面的現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展。據(jù)此，依托歐洲投資銀行，建立了歐洲 PPP 專業(yè)中心（ EPEC ）。

貿(mào)法會 的《指南》和《示范條文》強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)建立體制機(jī)制以對有關(guān)公共當(dāng)局的活動進(jìn)行協(xié)調(diào)。

（五）適用條件

根據(jù)法國 2004 年合伙合同法，合伙合同只能在公共當(dāng)局證明具有復(fù)雜性、緊迫性和物有所值的項(xiàng)目中應(yīng)用。 2016 年，法國將合伙合同納入公共采購框架下之后，合伙合同就不再由特定法律管轄，復(fù)雜性和緊迫性要求也不再是必要條件，項(xiàng)目通過物有所值評價(jià)即可。此外，對合伙合同還設(shè)置有門檻價(jià)：服務(wù)和設(shè)備合同，不低于 2 千萬歐元；基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營維護(hù)，不低于 5 千萬歐元；工程合同不低于 1 億歐元。相比而言，特許經(jīng)營的應(yīng)用則非常靈活，只要存在實(shí)際的授權(quán)（即運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)必須由特許權(quán)獲得者承擔(dān)）即可，而且并無門檻價(jià)限制。

（六）項(xiàng)目準(zhǔn)備

在法國，特許經(jīng)營項(xiàng)目由于不涉及公共資金使用，決策和審批程序較為簡單，僅需要在項(xiàng)目開始實(shí)施前開展社會經(jīng)濟(jì)分析（ social economy analysis ），該分析主要針對項(xiàng)目的可行性，比如回報(bào)是否能夠覆蓋投入，以及項(xiàng)目是否能夠更安全、更快速地給使用者帶來便利等。 合伙合同 項(xiàng)目在前期準(zhǔn)備階段需要進(jìn)行三個(gè)分析：社會經(jīng)濟(jì)分析、物有所值（ VFM ）分析和公共資金可行性分析。

歐盟由于僅針對采購程序在共同體層面立法，因此沒有對項(xiàng)目準(zhǔn)備作出規(guī)定。

貿(mào)法會《指南》則指出：“確保私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目得以成功實(shí)施的一個(gè)重要措施是要求有關(guān)公共當(dāng)局對項(xiàng)目的可行性進(jìn)行初步評估，包括經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)方面，例如項(xiàng)目預(yù)計(jì)可產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益、估計(jì)成本和基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營后預(yù)期的創(chuàng)收以及項(xiàng)目對環(huán)境的影響。訂約當(dāng)局準(zhǔn)備進(jìn)行的研究應(yīng)特別明確確定項(xiàng)目的預(yù)期產(chǎn)出，提出需要投資的充足理由，建議私營部門參與的方式并說明對產(chǎn)出要求的特定解決辦法。”

（七）參與主體

法國、歐盟、貿(mào)法會對于不同 PPP 模式中的公共當(dāng)局的參與分別作出了界定，根據(jù)模式不同，公方參與主體存在一定差別；對私人部門均未作界定。

歐盟特許經(jīng)營指令在規(guī)定公方主體時(shí)分別使用了“訂約當(dāng)局（ Contracting Authority ）”和“訂約實(shí)體（ Contracting Entity ）”兩個(gè)術(shù)語，前者指政府部門或公共企業(yè)等公法法人，后者則包括在具有壟斷性的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域享有專屬經(jīng)營權(quán)的非公法主體。歐盟的公共采購指令在規(guī)定公方主體時(shí)只使用了“訂約當(dāng)局”一詞而沒有包括“訂約實(shí)體”。法國 2016 年第 65 號關(guān)于特許經(jīng)營的法令規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議的締約主體除公共當(dāng)局外，私營實(shí)體（包括為滿足非商業(yè)公共利益而特別設(shè)立的若干公共實(shí)體為聯(lián)合執(zhí)行某些活動而特別成立的實(shí)體，以及從事網(wǎng)狀基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營的公共企業(yè)）也可以簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。合伙合同納入公共采購法令后，其公方簽約主體只能是公共采購主體。貿(mào)法會《指南》指出，“訂約當(dāng)局”一般指東道國對項(xiàng)目負(fù)全責(zé)并以其名義授予項(xiàng)目的國家或地方公共當(dāng)局，而“公共當(dāng)局”指政府行政部門中的實(shí)體或與之相關(guān)的實(shí)體。

（八）采購規(guī)則

歐盟將 PFI 納入公共采購體系，新的公共采購指令進(jìn)一步細(xì)化和改進(jìn)了公共采購程序，引入競爭性磋商程序，增強(qiáng)采購主體的自主靈活性，更加適應(yīng) PFI 項(xiàng)目等復(fù)雜項(xiàng)目采購需求。與公共采購指令不同，考慮到特許經(jīng)營合同安排較為復(fù)雜，特許經(jīng)營指令并未對采購程序作詳細(xì)規(guī)定，而是賦予采購主體更大自主權(quán)。法國遵從了歐盟上述指令的規(guī)定。

貿(mào)法會 2013 年工作會議關(guān)于采購規(guī)則的討論指出：公共采購規(guī)則不宜簡單地適用于 PPP ，一是 PPP 項(xiàng)目涉及長期合同，合同條款不能事先確定，需要雙方談判，同時(shí) PPP 項(xiàng)目還涉及大量投資資金的管理，與公共采購合同存在顯著區(qū)別；二是公共采購規(guī)則通常將價(jià)格作為主要的評判標(biāo)準(zhǔn)，而 PPP 關(guān)注的要素更為復(fù)雜；三是 PPP 由于其復(fù)雜性，要求采購程序更為靈活。

（九）合同性質(zhì)和爭議解決

在法國，特許經(jīng)營合同和合伙合同屬于行政合同，區(qū)別是特許經(jīng)營合同不可以仲裁，而合伙合同可以仲裁。在合伙合同的爭議解決機(jī)制中引入仲裁，是因?yàn)樵谥贫ê匣锖贤〞r(shí)受到國際立法和國外投資者的影響，作為對外資的妥協(xié)允許合同爭議可以仲裁。

歐盟在共同體立法層面沒有涉及爭議解決方案。

貿(mào)法會《指南》指出，協(xié)議性質(zhì)由各國自主規(guī)定，可以是民事的也可以是行政的，并為成員國立法的爭議解決方案提供了專家評估、爭端審查委員會、仲裁、司法程序等多種選擇。

三、借鑒和啟示

（一）立法要著眼于解決本國突出問題

從國際經(jīng)驗(yàn)看，各國 PPP 領(lǐng)域立法都是立足國情，以解決所面臨的突出問題為導(dǎo)向的。法國的薩班法案主要是要解決特許經(jīng)營合同授予程序不透明、競爭性不足的問題；合伙合同法主要是要解決行政法不允許超過政府任期支付的問題。歐盟的特許經(jīng)營指令主要是解決單一市場促進(jìn)人員、資本流動和提供透明度、促進(jìn)競爭的問題。

目前我國 PPP 三十多年的歷程中，發(fā)展趨勢屢有反復(fù)，特別是近年來各部門密集出臺政策文件，一定程度上推動了 PPP 發(fā)展，但也存在諸多問題，主要有：一是模式不清晰，對于不同 PPP 模式的實(shí)施流程和管理要求認(rèn)識模糊；二是標(biāo)準(zhǔn)不明確，對于符合哪些要求和條件的項(xiàng)目才可以實(shí)施 PPP 規(guī)定不明確，導(dǎo)致“假 PPP ”亂象，增加了財(cái)政壓力和社會風(fēng)險(xiǎn)；三是程序不銜接，新設(shè)評估和審批程序依據(jù)不足，與固定資產(chǎn)投資管理程序不銜接，增加企業(yè)負(fù)擔(dān)；四是政策不協(xié)調(diào)，盡管 2016 年 7 月 7 日 國務(wù)院常務(wù)會議已經(jīng)明確 PPP 部門職責(zé)分工，但政策文件與部門職責(zé)分工不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象仍然存在；五是制度不配套，現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)還不適應(yīng) PPP 實(shí)踐需求；六是對政府履約的約束不夠，影響民間資本進(jìn)入的信心和意愿；七是對社會資本授權(quán)不足，相關(guān)權(quán)利收益登記質(zhì)押難度大，不利于社會資本融資。我國相關(guān)立法需要有針對性地解決上述問題。

（二）在統(tǒng)一立法下分類規(guī)制

從法國、歐盟和貿(mào)法會相關(guān)立法實(shí)踐看， PPP 適用領(lǐng)域廣泛，模式眾多，如果不明確立法重點(diǎn)調(diào)整的領(lǐng)域和模式，勢必給統(tǒng)一立法帶來難以克服的困難。貿(mào)法會在修訂《指南》和《示范條文》過程中就遇到過哪些模式屬于 PPP 、以及應(yīng)該規(guī)制哪些 PPP 模式的難題。為減少分歧，相關(guān)工作組提出了核心 PPP 的概念，壓縮調(diào)整范圍。從我國當(dāng)前推行 PPP 的政策目的及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，我國 PPP 統(tǒng)一立法在調(diào)整領(lǐng)域上應(yīng)以基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)服務(wù)為重點(diǎn)，在模式上以特許經(jīng)營類和購買服務(wù)類為主。

基于國際經(jīng)驗(yàn)和我國實(shí)踐，特許經(jīng)營類 PPP 和購買服務(wù)類 PPP 各有所長。特許經(jīng)營較少使用財(cái)政資金，受財(cái)政支付能力的限制較少；由于將市場風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給社會資本方，更能發(fā)揮市場機(jī)制的激勵(lì)和約束作用；由于能轉(zhuǎn)移核心公共服務(wù)，更有利于公共服務(wù)供給方式改革。購買服務(wù)類 PPP 由于是政府付費(fèi)，主要由政府方承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)，可以有效解決社會基礎(chǔ)設(shè)施引入社會資本的投資回報(bào)問題。在立法中明確兩類 PPP 模式，在共同規(guī)制的同時(shí)體現(xiàn)不同的管理要求，既有利于分類管理、科學(xué)規(guī)制，避免以偏概全，也有利于公私雙方基于項(xiàng)目實(shí)際情況選擇合適的 PPP 模式。

（三）加強(qiáng)項(xiàng)目前期工作統(tǒng)籌銜接

一是建立綜合項(xiàng)目庫。一方面，建立項(xiàng)目庫并向社會公布，有利于社會各方了解公共投資需求，增強(qiáng)透明度和競爭性。貿(mào)法會相關(guān)工作組也建議建立項(xiàng)目庫，鼓勵(lì)社會資本在這個(gè)階段就提出非要約建議（即通常所稱的民間自提），避免采購階段提出非要約投標(biāo)而存在的種種問題。另一方面，建立項(xiàng)目庫并做好前期工作，有利于科學(xué)、理性地選擇合適的項(xiàng)目實(shí)施方式。某一基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)采用政府投資、企業(yè)投資還是 PPP ，只有項(xiàng)目前期工作達(dá)到一定深度才能更準(zhǔn)確地作出判斷，避免出現(xiàn)為 PPP 而 PPP 的現(xiàn)象。法國將 PPP 中心改制為基礎(chǔ)設(shè)施局，也是基于統(tǒng)籌基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的考慮。

二是明確項(xiàng)目前期深度要求。經(jīng)驗(yàn)表明，充分的前期工作是 PPP 項(xiàng)目成功的重要基礎(chǔ)。當(dāng)前實(shí)踐存在的主要問題是： 項(xiàng)目前期深度要求不明確，一些項(xiàng)目在基本建設(shè)條件尚不具備、建設(shè)內(nèi)容及建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)或項(xiàng)目產(chǎn)出要求不明確的情況下就開始招標(biāo)采購，不僅難以形成有效競爭，也很難進(jìn)行科學(xué)評估。為避免因前期工作不深入而影響PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施，立法有必要對項(xiàng)目前期工作深度提出明確要求。

三是做好新舊管理程序銜接。涉及固定資產(chǎn)投資的，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有投資管理程序相銜接，特別要明確可行性研究（重點(diǎn)是其財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)分析）、物有所值、財(cái)政可承受能力評估適用情形，盡可能避免新設(shè)審批事項(xiàng)或環(huán)節(jié)。同時(shí)，梳理政府決策程序，明確內(nèi)部授權(quán)，建立聯(lián)審機(jī)制，優(yōu)化審批流程，加強(qiáng)部門協(xié)調(diào)。

（四）建立兼顧競爭性和靈活性的采購規(guī)則

由于PPP項(xiàng)目安排較為復(fù)雜，對采購程序也有特殊要求。歐盟為此特別對公共采購指令進(jìn)行修訂，并新制定了特許經(jīng)營指令。我國《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在制定時(shí)，并沒有考慮到PPP需求。

根據(jù)《政府采購法》，政府采購應(yīng)當(dāng)使用財(cái)政性資金，而PPP項(xiàng)目特別是特許經(jīng)營項(xiàng)目可能不涉及財(cái)政性資金使用，或者財(cái)政性資金僅作為項(xiàng)目補(bǔ)貼而非購買合同的對價(jià)；政府采購的法定主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，而PPP的政府方主體可能是政府授權(quán)的國有企業(yè)，如地方政府投資平臺公司等。

在采購規(guī)則方面，PPP項(xiàng)目因其復(fù)雜性，要求采購程序較為靈活，允許雙方充分談判磋商，而現(xiàn)行招標(biāo)規(guī)則禁止招標(biāo)過程中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；PPP項(xiàng)目采購考慮的因素較為多元，既有價(jià)格因素，更重要的是私營部門合作方的專業(yè)技術(shù)能力和管理經(jīng)驗(yàn)等，而政府采購法規(guī)定的競爭性談判程序明確要求最低價(jià)中標(biāo)，不適應(yīng)PPP項(xiàng)目的多元化評價(jià)要求。單一來源采購等因?yàn)楦偁幮圆蛔?，更加不適用于PPP項(xiàng)目采購。因此，PPP項(xiàng)目采購無法簡單適用《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》。

我國PPP領(lǐng)域立法時(shí)應(yīng)當(dāng)對采購規(guī)則作出慎重考慮，與《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》做好銜接，如難以在立法條文中具體規(guī)定采購規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)在作出原則規(guī)定、突出競爭性的前提下，授權(quán)有關(guān)部門另行制定具體采購規(guī)則，以適應(yīng)PPP項(xiàng)目特殊采購需求。

（五）構(gòu)建多元化爭議解決機(jī)制

我國目前對于PPP協(xié)議性質(zhì)在制度上和學(xué)術(shù)界存在爭議，眾說紛紜，一定程度上也影響了爭議解決途徑的設(shè)計(jì)。最高法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，而財(cái)政部有關(guān)政策文件中將PPP協(xié)議界定為民事協(xié)議。

從國際經(jīng)驗(yàn)來看，法國將PPP協(xié)議（包括特許經(jīng)營協(xié)議和合伙合同）界定為行政合同，但法國有發(fā)達(dá)的行政法體系，界定為行政協(xié)議可以實(shí)現(xiàn)對公私雙方權(quán)益的統(tǒng)籌平衡和有效保護(hù)。就我國而言，缺乏完整的行政協(xié)議體系，簡單將特許經(jīng)營等PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議，強(qiáng)調(diào)了政企雙方的不平等地位，增加了民間投資和外資進(jìn)入的顧慮；在發(fā)生糾紛時(shí)，無法通過仲裁進(jìn)行專業(yè)高效的裁決，并且只可“民告官”、不可“官告民”。從實(shí)踐情況而言，PPP協(xié)議既有行政因素，也有民事因素，在立法時(shí)還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)雙方主體的平等性，實(shí)現(xiàn)對公共利益和投資者合法權(quán)益的統(tǒng)籌保護(hù)。 涉及政府行政權(quán)力行使的，允許通過行政復(fù)議、行政訴訟等方式解決爭議；對于民商事行為，仍應(yīng)當(dāng)允許通過仲裁、民事訴訟等方式解決爭議。

（六）增強(qiáng)相關(guān)法律銜接

由于PPP項(xiàng)目涉及領(lǐng)域廣、流程環(huán)節(jié)多，項(xiàng)目周期長、參與主體多，與現(xiàn)行多部法律在規(guī)制內(nèi)容上可能出現(xiàn)交叉，為適應(yīng)PPP發(fā)展需求，立法應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行法律法規(guī)做好銜接，避免出現(xiàn)法律沖突。比如， PPP協(xié)議的性質(zhì)和爭議解決有關(guān)規(guī)定，既要體現(xiàn)協(xié)議當(dāng)事各方的平等地位，促進(jìn)爭議解決方式高效多元，也要與《行政訴訟法》關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議爭議可以提起行政訴訟的規(guī)定相銜接；PPP協(xié)議不是《合同法》規(guī)定的合同類型，但其主要內(nèi)容框架應(yīng)當(dāng)與《合同法》做好銜接；PPP項(xiàng)目融資應(yīng)當(dāng)與《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》等做好銜接，明確商業(yè)銀行在項(xiàng)目融資中的角色定位，明確特許經(jīng)營權(quán)及項(xiàng)目收益可以質(zhì)押等；PPP項(xiàng)目土地使用應(yīng)當(dāng)與《土地管理法》做好銜接，明確獲取土地的方式、性質(zhì)，以及土地融資的渠道等；交通、環(huán)保等行業(yè)領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目管理還應(yīng)當(dāng)與《公路法》、《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》、《環(huán)境保護(hù)法》等行業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)做好銜接等。

國家發(fā)展改革委法規(guī)司

2016 年11月

[i] 法國2016-65號關(guān)于特許經(jīng)營合同的法令規(guī)定，“特許經(jīng)營合同是由一個(gè)或多個(gè)政府部門在本法令規(guī)定的條件下，委托一個(gè)或多個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營商進(jìn)行工程施工和/或提供公共服務(wù)，承擔(dān)工程或服務(wù)運(yùn)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)，對此達(dá)成一致的合同。合同對價(jià)是基于合同目的對工程或服務(wù)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)或收費(fèi)權(quán)?！焙匣锖贤ㄒ?guī)定：“合伙合同是一項(xiàng)管理合同。 根據(jù)此類合同，公共實(shí)體可以委托私營機(jī)構(gòu)在依據(jù)投資攤銷或約定融資條款設(shè)定的時(shí)期內(nèi)，是一個(gè)與公共服務(wù)必需的工程、設(shè)備或無形資產(chǎn)之設(shè)計(jì)、建造或改造、維護(hù)、運(yùn)營或管理、以及融資相關(guān)的綜合項(xiàng)目?！邪痰膱?bào)酬在整個(gè)合同期內(nèi)由公共機(jī)構(gòu)支付，報(bào)酬應(yīng)當(dāng)基于承包商的績效進(jìn)行支付。 ”

歐盟2014年特許經(jīng)營合同授予程序指令規(guī)定，“特許經(jīng)營包括工程特許經(jīng)營和服務(wù)特許經(jīng)營。工程特許經(jīng)營指一種為獲取經(jīng)濟(jì)利益達(dá)成的書面合同，在該合同項(xiàng)下，一個(gè)或多個(gè)締約部門或訂約實(shí)體將工程實(shí)施委托給一個(gè)或多個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營商，對價(jià)可以是對作為合同標(biāo)的的工程進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利，也可以是開發(fā)經(jīng)營以及與其相關(guān)的收費(fèi)權(quán)。服務(wù)特許經(jīng)營指一種為獲取經(jīng)濟(jì)利益達(dá)成的書面合同，在該合同項(xiàng)下，一個(gè)或多個(gè)締約部門或訂約實(shí)體將除工程實(shí)施以外的服務(wù)提供或管理委托給一個(gè)或多個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營商，對價(jià)可以是對作為合同標(biāo)的的服務(wù)進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營的權(quán)力，也可以是開發(fā)經(jīng)營以及預(yù)期相關(guān)的收費(fèi)權(quán)?！睔W盟在共同體立法層面沒有對PFI作出界定，但在2004年綠皮書中作出如下描述：“在其他模式中，私營部門合作方受托為公共當(dāng)局實(shí)施或管理一項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施（如學(xué)校、醫(yī)院、交通基 礎(chǔ)設(shè)施等），典型模式是 PFI 。在 PFI 模式下，私營部門的報(bào)酬不是來自于使用者付費(fèi)，而是由公共部門定期支付。這種付費(fèi)可能固定，但也可能基于工程或服務(wù)的可用性或使用程度發(fā)生變化?！?/span>

貿(mào)法會《示范條文》規(guī)定：“特許權(quán)合同系指訂約當(dāng)局與特許公司之間訂立的規(guī)定了實(shí)施某一基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍和條件的有相互約束力的協(xié)議?！薄吨改稀穭t指出，其適用對象是“由選定的投資者承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行實(shí)際建造、修理或擴(kuò)建工程，以換取因?yàn)樵摶A(chǔ)設(shè)施的使用或其所產(chǎn)生的服務(wù)而向公眾或向某一公共當(dāng)局收取價(jià)格的權(quán)利”的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。在 2013 年的學(xué)術(shù)討論會上，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“ 2004 年以來在澳大利亞、法國和英國出現(xiàn)的 PFI 中，私人當(dāng)事方建造設(shè)施（為此提供資金），在其后負(fù)責(zé)設(shè)施的維護(hù)（并可能負(fù)責(zé)運(yùn)營）。醫(yī)院、學(xué)校、監(jiān)獄和其他公共建筑或者所謂的‘非商業(yè)’部門多采用此種做法，也可適用于交通和住房等非營利性項(xiàng)目。在此類項(xiàng)目中，交工后公共部門在整個(gè)合同周期間向私人當(dāng)事方定期支付固定款項(xiàng)和所提供服務(wù)的費(fèi)用。設(shè)施建成后提供的服務(wù)，如醫(yī)療服務(wù)或教育服務(wù)，由公共當(dāng)局提供，而不是由私人當(dāng)事方提供?！?/span>

來源：國家發(fā)展改革委網(wǎng)站