工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目的四大法律問題

　 　摘要
　　近年來，隨著PPP建設(shè)模式的深入推進(jìn)，越來越多的工程企業(yè)加入到PPP項(xiàng)目建設(shè)熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業(yè)是既作為承包商的角色，又作為社會(huì)資本方的角色，參與到PPP項(xiàng)目建設(shè)中的，特別是PPP+EPC模式較為常見。在角色轉(zhuǎn)換中，工程企業(yè)面臨的外部環(huán)境更為復(fù)雜，涉及的法律問題也更為復(fù)雜。本文將就聯(lián)合體連帶責(zé)任、工程招標(biāo)、工程結(jié)算、退出機(jī)制等問題進(jìn)行分析，這些問題均是工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)中，無法回避的重要法律問題。

　　關(guān)鍵詞：工程企業(yè) PPP 聯(lián)合體 招標(biāo) 工程結(jié)算 退出機(jī)制

　　一、聯(lián)合體問題

　　通常，工程企業(yè)作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目，其主要目的在于獲得項(xiàng)目建設(shè)階段的工程承包機(jī)會(huì)，往往需要與其他具有項(xiàng)目運(yùn)營能力的企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標(biāo)或競價(jià)，且一般不作為聯(lián)合體牽頭方，在項(xiàng)目公司（SPV公司）一般僅占有少量股份。在聯(lián)合體模式下，無論聯(lián)合體成員如何進(jìn)行內(nèi)部分工，如何確定聯(lián)合體成員在PPP合同中的地位，如何確定聯(lián)合體成員在項(xiàng)目公司所占股份比例，聯(lián)合體成員均應(yīng)向政府方承擔(dān)同等的連帶責(zé)任。

　　對于僅作為PPP項(xiàng)目參與方角色的工程企業(yè)而言，承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的，并且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　其一、投資比例與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不成比例。比如，在某些PPP項(xiàng)目中，工程企業(yè)主要承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)中的勘察設(shè)計(jì)工作，占項(xiàng)目投資總額比例極小，享有的項(xiàng)目收益非常有限，但作為聯(lián)合體成員，需要對的社會(huì)資本方承擔(dān)PPP合同約定的全部責(zé)任。一旦任何聯(lián)合體成員出現(xiàn)違約行為，工程企業(yè)均可能需要承擔(dān)全部違約責(zé)任。

　　其二、項(xiàng)目參與深度與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不成比例。工程企業(yè)一般并不參與后續(xù)項(xiàng)目運(yùn)營管理，僅參與項(xiàng)目建設(shè)期的工程施工階段工作，參與深度通常較淺，但工程企業(yè)仍需對包括建設(shè)期、運(yùn)營期在內(nèi)的整個(gè)項(xiàng)目履行階段承擔(dān)連帶責(zé)任，PPP項(xiàng)目運(yùn)營期通?？缍群荛L，工程企業(yè)將長期面臨承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

　　為最大可能性降低工程企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為需注意以下兩個(gè)方面的問題：

　　首先，選擇靠譜的聯(lián)合體成員。由于聯(lián)合體成員之間對外相互承擔(dān)連帶責(zé)任，任何一方出現(xiàn)違約行為，將導(dǎo)致其他聯(lián)合體成員將不得不向政府方承擔(dān)全部違約責(zé)任。故，聯(lián)合體成員是否具有良好的信譽(yù)，是否具有較強(qiáng)的實(shí)力，是否具備相應(yīng)的履約能力至關(guān)重要。一旦聯(lián)合體成員選擇不當(dāng)，缺乏信譽(yù)，不能履約，出現(xiàn)嚴(yán)重違約行為，將給其他聯(lián)合體成員帶來巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。所謂“不怕神一樣的對手，只怕豬一樣的隊(duì)友”，形容聯(lián)合體模式最為恰當(dāng)不過了。

　　其次，聯(lián)合體內(nèi)部之間需明確各自責(zé)任承擔(dān)范圍。聯(lián)合體成員對政府方承擔(dān)連帶責(zé)任，無法按比例分擔(dān)責(zé)任范圍，但聯(lián)合體成員之間可以通過簽訂內(nèi)部協(xié)議方式明確責(zé)任承擔(dān)比例及范圍。比如，根據(jù)工程企業(yè)在PPP項(xiàng)目中的分工職責(zé)，做出如下約定：在聯(lián)合體內(nèi)部，工程企業(yè)只承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)過程中的其承包范圍內(nèi)的違約責(zé)任；工程企業(yè)按照其在項(xiàng)目公司股權(quán)比例承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)；工程企業(yè)不參與后期項(xiàng)目運(yùn)營的，項(xiàng)目運(yùn)營期的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與其無關(guān)。通過上述約定，能夠從一定程度上減少工程企業(yè)可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　二、工程招標(biāo)問題

　　如上文所述，工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目的主要目的在于獲得項(xiàng)目建設(shè)階段的工程承包權(quán)。那么，工程企業(yè)作為社會(huì)資本方參與到PPP項(xiàng)目中，是否必然能夠獲得項(xiàng)目建設(shè)階段的工程承包權(quán)呢？在實(shí)務(wù)中，面臨以下兩個(gè)法律障礙。

　　其一、項(xiàng)目公司是否可以不經(jīng)招標(biāo)直接將項(xiàng)目建設(shè)階段的工程發(fā)包給作為社會(huì)資本方的工程企業(yè)呢？

　　PPP項(xiàng)目以大型基礎(chǔ)設(shè)施、共用事業(yè)項(xiàng)目為主，大都關(guān)系到社會(huì)公共利益和公眾安全，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律規(guī)定，此類項(xiàng)目工程建設(shè)中有關(guān)勘察、設(shè)計(jì)、施工及設(shè)備材料采購達(dá)到一定金額以上，或項(xiàng)目總投資額超過一定標(biāo)準(zhǔn)的，屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目公司在發(fā)包時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行招標(biāo)投標(biāo)程序，通過公開招標(biāo)方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會(huì)資本方的工程企業(yè)必然獲得工程承包權(quán)，對于工程企業(yè)來說，這是非常令人頭疼的現(xiàn)實(shí)問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實(shí)并非如此。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的情形，可以不進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)此規(guī)定，在PPP項(xiàng)目中，如果在社會(huì)資本遴選過程中，通過招標(biāo)方式（包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)）選擇了社會(huì)資本方，社會(huì)資本方（包括聯(lián)合體成員）具有項(xiàng)目工程建設(shè)資質(zhì)和能力的，可以直接承擔(dān)項(xiàng)目的工程建設(shè)工作。這也是工程企業(yè)作為社會(huì)資本方和工程承包商參與PPP項(xiàng)目建設(shè)的主要法律依據(jù)。

　　但是，上述規(guī)定僅限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人”，對于通過競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式遴選社會(huì)資本方的PPP項(xiàng)目而言，并不適用。這是目前工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實(shí)踐中，工程企業(yè)一方面希望政府在社會(huì)資本遴選時(shí)不要采取招標(biāo)方式，另一方面，在工程發(fā)包時(shí)，又希望項(xiàng)目公司可以不經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包給自己，這種模式在法律上其實(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的。

　　就上述問題，2016年10月出臺(tái)的《財(cái)政部關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金[2016]90號(hào)）對此有所突破，該通知第九條規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù) 政府采購法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)?！痹撏ㄖ獙⒖梢圆贿M(jìn)行招標(biāo)的情形進(jìn)行了擴(kuò)展，即不限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人”，只要依據(jù) 政府采購法選定社會(huì)資本合作方的就可以不進(jìn)行招標(biāo)，根據(jù)政府采購有關(guān)法律規(guī)定，政府采購方式包括招標(biāo)、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。該通知對于鼓勵(lì)工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)起到非常重要的積極作用，但畢竟該通知的法律效力層級(jí)較低，與《招標(biāo)投標(biāo)法》相沖突，工程企業(yè)僅依據(jù)該通知規(guī)定，不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項(xiàng)目工程建設(shè)工作，仍然存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　另外，需要特別提示注意的是，實(shí)踐中，部分工程企業(yè)作為社會(huì)資本方時(shí)，通常需要將PPP項(xiàng)目工程交由下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)，這種做法是缺乏法律依據(jù)的。下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司屬于獨(dú)立的法人主體，兩者不能混為一談。如需要下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司作為工程承包人，通常有兩種方案：一是在PPP項(xiàng)目投標(biāo)時(shí)，將其列為聯(lián)合體成員；二是通過工程分包方式將相應(yīng)的工程依法分包給下屬子公司或關(guān)聯(lián)公司。另外，可以考慮在PPP合同中約定社會(huì)資本方的下屬子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)具有工程建設(shè)資質(zhì)和能力的，可以作為工程承包商承擔(dān)工程建設(shè)工作。雖然上述約定的法律依據(jù)并不充分，仍然存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)務(wù)中還是較為普遍的做法，如能做出此類約定，對于工程企業(yè)來說還是非常具有積極意義的。

　　其二、工程企業(yè)作為項(xiàng)目公司的股東之一，是否有權(quán)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)階段的工程投標(biāo)呢？

　　如上文所述，在PPP項(xiàng)目中，工程企業(yè)即使作為社會(huì)資本方，作為項(xiàng)目公司的股東，很多情況下，并不能直接承擔(dān)項(xiàng)目工程勘察、設(shè)計(jì)及施工等工作，項(xiàng)目公司對外發(fā)包工程時(shí)，仍需履行招標(biāo)程序，在此情況下，工程企業(yè)是否可以參與工程的投標(biāo)呢？在法律上，這也是存在一定爭議的。

　　《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)?！睋?jù)此規(guī)定，在PPP項(xiàng)目中，工程企業(yè)作為項(xiàng)目公司股東，是否涉嫌違反上述法律規(guī)定呢？要正確理解上述法律規(guī)定，有兩個(gè)方面的問題需要考慮：

　　一是如何理解“利害關(guān)系”。目前法律上對何謂“利害關(guān)系”尚無明確定義，通常來講，與招標(biāo)人存在“利害關(guān)系”主要是指與招標(biāo)人存在直接或間接的利益關(guān)系，此種利益關(guān)系通常包括隸屬關(guān)系、個(gè)人關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系等三方面。隸屬關(guān)系主要指招標(biāo)人與潛在投標(biāo)人之間相互控股或參股，或者有行政主管關(guān)系；個(gè)人關(guān)系主要指二者的股東、高級(jí)管理人員等存在互相任職或者一方在另一方任職或存在夫妻關(guān)系、親屬關(guān)系或者為同一人的情況；經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要指潛在投標(biāo)人為招標(biāo)項(xiàng)目前期準(zhǔn)備提供設(shè)計(jì)或咨詢服務(wù)等情形。由于工程企業(yè)是項(xiàng)目公司的股東，實(shí)踐中一般會(huì)被認(rèn)定為“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系”。

　　二是如何理解“影響招標(biāo)公正性”。與招標(biāo)人存在“利害關(guān)系”是否必然影響招標(biāo)的公正性呢？筆者認(rèn)為，兩者并非存在必然的因果關(guān)系，否則，在立法時(shí)就無需將“存在利害關(guān)系”與“影響招標(biāo)公正性”同時(shí)作為禁止投標(biāo)的條件。就此問題，筆者還了解到，有關(guān)立法和管理部門對此問題的解釋是從寬認(rèn)定的，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門一般并不會(huì)僅僅因?yàn)橥稑?biāo)人與招標(biāo)人存在利害關(guān)系而禁止其參加投標(biāo)，與招標(biāo)人有利害關(guān)系的投標(biāo)人也可以被依法確定為中標(biāo)人。只有在招標(biāo)過程有失公正時(shí)，投標(biāo)人的投標(biāo)才會(huì)被否決。是否存在不公正情況主要從投標(biāo)人的資格條件、評(píng)標(biāo)方法、評(píng)審情況等多方面進(jìn)行綜合評(píng)定，如果相關(guān)方在上述方面對投標(biāo)人有特別照顧或其他傾向性行為，將被認(rèn)定為影響招標(biāo)公正性，行政監(jiān)督部門可能認(rèn)定中標(biāo)無效。實(shí)踐中，被控股或參股的子公司參加母公司，或母公司參加子公司組織的項(xiàng)目招標(biāo)的情況是普遍存在的。

　　因此，筆者認(rèn)為，雖然工程企業(yè)作為項(xiàng)目公司的股東，與項(xiàng)目公司存在一定的利害關(guān)系，是否會(huì)影響招標(biāo)公正性存在一定爭議，但是，無論是從法律適用角度，還是從社會(huì)效用角度，均不應(yīng)禁止工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目的工程投標(biāo)。否則，如果工程企業(yè)以社會(huì)資本方的角色參與PPP項(xiàng)目后，反而連參與工程投標(biāo)的資格都喪失了，將給工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)帶來致命打擊，將極大影響工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)的積極性，不利于PPP項(xiàng)目的推廣。

　　三、工程結(jié)算問題

　　在工程建設(shè)合同中，合同計(jì)價(jià)及結(jié)算問題是雙方最為關(guān)注的問題，也是最為復(fù)雜的問題，工程竣工后，工程結(jié)算問題通常會(huì)成為產(chǎn)生爭議的焦點(diǎn)。在PPP項(xiàng)目中，工程企業(yè)一方面作為項(xiàng)目公司的股東，參與項(xiàng)目公司經(jīng)營管理，另一方面作為工程承包人，與項(xiàng)目公司的利益既有一致也有沖突的地方。另外，工程造價(jià)可能會(huì)影響到政府方的利益，政府方也會(huì)對工程結(jié)算問題進(jìn)行必要的監(jiān)管。故，在工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目模式下，工程結(jié)算問題變得更加復(fù)雜，具有其自身的特點(diǎn)，在處理PPP項(xiàng)目結(jié)算問題時(shí)，需解決好以下兩個(gè)方面的問題：

　　其一、正確處理工程結(jié)算與聯(lián)合體利益分配的關(guān)系。根據(jù)上期文章分析，在一定條件下，項(xiàng)目公司可以把PPP項(xiàng)目工程直接發(fā)包給聯(lián)合體成員方的工程企業(yè)。在此情況下，不同于通過招標(biāo)方式選擇承包人，發(fā)包人需與承包人就工程合同價(jià)格進(jìn)行協(xié)商，一旦就工程合同價(jià)格及結(jié)算方式無法達(dá)成一致，將導(dǎo)致聯(lián)合體之間的分工合作無法實(shí)現(xiàn)，聯(lián)合體內(nèi)部可能出現(xiàn)紛爭。

　　故，聯(lián)合體在參與社會(huì)資本遴選之前，應(yīng)當(dāng)通過內(nèi)部協(xié)議明確工程合同的計(jì)價(jià)和結(jié)算原則，對于工程承包范圍、付款進(jìn)度、計(jì)劃工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等重要內(nèi)容也應(yīng)做出相應(yīng)的約定。如有可能，可以草擬相應(yīng)的工程合同參考文本作為聯(lián)合合作協(xié)議的附件，將工程企業(yè)在參與PPP項(xiàng)目工程建設(shè)中的權(quán)利義務(wù)予以具體化，以減少爭議的產(chǎn)生。

　　其二、正確處理工程結(jié)算與PPP項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。在PPP項(xiàng)目中，付費(fèi)機(jī)制通常包括三種模式：政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)以及可行性缺口補(bǔ)貼，其中政府付費(fèi)模式下，通常包括可用性付費(fèi)、使用量付費(fèi)和績效付費(fèi)三類付費(fèi)項(xiàng)目?？捎眯愿顿M(fèi)直接與PPP項(xiàng)目建設(shè)成本相關(guān)，特別是與工程造價(jià)具有較大的關(guān)聯(lián)性。這就導(dǎo)致PPP項(xiàng)目中的工程合同計(jì)價(jià)及結(jié)算問題較為特殊，需與PPP合同中關(guān)于工程造價(jià)結(jié)算問題協(xié)調(diào)考慮，確保兩者能夠保持一致性。

　　在PPP合同中，政府可用性付費(fèi)一般分為兩者方式，一是固定總價(jià)方式，可用性付費(fèi)價(jià)格是固定不變的；另外一種是暫估價(jià)方式，僅約定了計(jì)價(jià)原則（工程量清單計(jì)價(jià)），最終以政府方審核工程結(jié)算價(jià)作為可用性付費(fèi)計(jì)價(jià)依據(jù)。在工程合同中，與之相對應(yīng)的可以采取固定總價(jià)模式或是暫估價(jià)模式，在暫估價(jià)模式下，通常應(yīng)當(dāng)采取工程量清單計(jì)價(jià)方式，最終以發(fā)包人（項(xiàng)目公司）及政府方審核的工程結(jié)算價(jià)為準(zhǔn)。

　　在PPP項(xiàng)目中，政府方通常希望在PPP合同中保留對于工程結(jié)算的最終審核權(quán)，這通常會(huì)與社會(huì)資本方及工程企業(yè)的利益相沖突。對此，筆者認(rèn)為，如果PPP合同中的政府付費(fèi)不包含工程可用性付費(fèi)內(nèi)容，與工程造價(jià)無關(guān)，或者工程可用性付費(fèi)是固定總價(jià)模式的，政府方保留對工程結(jié)算的最終審核權(quán)缺乏合理性，應(yīng)當(dāng)充分尊重社會(huì)資本方的自主經(jīng)營權(quán)。當(dāng)然，從政府監(jiān)管的角度，可以賦予政府方一定的監(jiān)督權(quán)，政府方有權(quán)查閱工程結(jié)算資料，發(fā)現(xiàn)工程結(jié)算價(jià)格明顯不合理的，可以要求社會(huì)資本方予以解釋和改正。

　　其三、正確處理工程結(jié)算與PPP項(xiàng)目政府審計(jì)的關(guān)系。PPP項(xiàng)大都屬于政府投資項(xiàng)目，其投資建設(shè)成本往往需接受審計(jì)部門的審計(jì)，工程造價(jià)作為項(xiàng)目投資建設(shè)的重要組成部分，接受審計(jì)往往是不可避免的。通常，政府方往往以項(xiàng)目需要審計(jì)為由，要求在PPP合同中做出“工程結(jié)算價(jià)格以政府審計(jì)結(jié)論作為最終結(jié)算依據(jù)”的約定；而對于工程企業(yè)而言，接受以審計(jì)結(jié)論作為工程最終結(jié)算依據(jù)，將導(dǎo)致工程結(jié)算存在較大的不確定性，法律風(fēng)險(xiǎn)較大。那么工程結(jié)算與審計(jì)有何關(guān)聯(lián)呢？PPP項(xiàng)目的工程結(jié)算必須以審計(jì)結(jié)論為依據(jù)嗎？

　　工程結(jié)算是發(fā)包人與承包人依據(jù)雙方簽訂的工程承包合同的約定，對于工程承包合同價(jià)款的最終確認(rèn)，屬于發(fā)包人與承包人履行合同的行為，本質(zhì)上屬于平等主體之間的合同法律行為，適用于《合同法》及有關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。工程造價(jià)審計(jì)是依據(jù)《審計(jì)法》等相關(guān)規(guī)定，對工程概概算、預(yù)算、結(jié)算在執(zhí)行中是否超支，是否合法合規(guī)等進(jìn)行監(jiān)督檢查的一種手段，其本質(zhì)上屬于行政行為，適用于《審計(jì)法》及有關(guān)行政法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。審計(jì)機(jī)關(guān)對工程項(xiàng)目的造價(jià)審計(jì)，是對工程建設(shè)單位一種行政監(jiān)督行為，通常對承包人沒有直接的法律約束力。根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，審計(jì)結(jié)論只有在以下情況下可以作為工程結(jié)算依據(jù)：（1）合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)；（2）合同約定的結(jié)算依據(jù)不明確；（3）合同約定的結(jié)算依據(jù)無效。

　　近期，針對工程結(jié)算與政府審計(jì)有關(guān)問題，全國人民代表大會(huì)常委會(huì)法制工作委員會(huì)對中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)提交的《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議》做出了正式回復(fù)意見，復(fù)函意見明確指出：地方性法規(guī)中直接以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正。從國家最高立法機(jī)關(guān)的層面，否定了審計(jì)結(jié)論直接作為工程結(jié)算依據(jù)的做法。

　　工程企業(yè)進(jìn)行PPP項(xiàng)目談判時(shí)，可以充分利用該回復(fù)意見，說服政府方放棄在合同中約定將審計(jì)結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容。

　　四、退出機(jī)制問題

　　工程企業(yè)在PPP項(xiàng)目中，一般不參與項(xiàng)目的后續(xù)運(yùn)營，通常在建設(shè)期屆滿后退出，故，工程企業(yè)需高度關(guān)注退出機(jī)制設(shè)置問題，確保退出機(jī)制的合法性和可操作性，防范退出風(fēng)險(xiǎn)。主要包括以下幾點(diǎn)：

　　其一、PPP合同中對于退出的限制。出于對保障PPP項(xiàng)目穩(wěn)定性，減少社會(huì)資本方違約風(fēng)險(xiǎn)的需要，在PPP合同簽署時(shí)，政府方通常會(huì)對社會(huì)資本方的退出行為進(jìn)行限制，要求社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的股權(quán)，或在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府方審核同意。這就給工程企業(yè)退出項(xiàng)目設(shè)置了很大的障礙，對此應(yīng)高度重視，在合同談判時(shí)，要及時(shí)提出偏差，爭取設(shè)置合理的退出機(jī)制。比如，在PPP合同中約定，項(xiàng)目建設(shè)期，聯(lián)合體任何一方不得退出，不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；建設(shè)期屆滿，聯(lián)合體內(nèi)部可以根據(jù)分工，進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需政府方審批；對聯(lián)合體成員以外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府方同意。這樣，既能保障政府方的利益，又可以賦予工程企業(yè)必要的退出權(quán)。

　　另外，在實(shí)踐中，政府方拒不同意進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，通常可以采取信托持股的方式進(jìn)行達(dá)到退出的目的，信托持股操作模式較為復(fù)雜，操作不當(dāng)?shù)脑挿娠L(fēng)險(xiǎn)較大，需要非常慎重。

　　其二、保底回購條款的性質(zhì)及效力認(rèn)定問題。在PPP項(xiàng)目中，為保障小股東權(quán)益，通常會(huì)對小股東退出設(shè)置保底條款，即在符合一定條件下，大股東保證以一定價(jià)格（如按原值回購、按固定收益回購等）回購小股東的股權(quán)。對于此類回購條款，通常會(huì)被認(rèn)定為“名為投資，實(shí)為借貸”，性質(zhì)上屬于民間借貸。

　　對于企業(yè)之間的借貸效力問題，在司法實(shí)踐中有個(gè)理念轉(zhuǎn)變的過程。2015年9月1日，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》生效，該司法解釋對于企業(yè)之間因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同基本持認(rèn)可態(tài)度，不再將此類借貸合同認(rèn)定為無效；此前對于此類合同，一般會(huì)以違反《貸款通則》為由，認(rèn)定合同無效，給合同當(dāng)事人帶來巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　在目前司法環(huán)境下，設(shè)置此類回購條款的法律風(fēng)險(xiǎn)不大。但需要注意的是，如果約定的收益（即利息）超過銀行貸款利率的四倍，將無法得到法律保護(hù)。

　　其三、國有企業(yè)退出程序障礙。對于屬于國有性質(zhì)的工程企業(yè)而言，在設(shè)置退出機(jī)制時(shí)，還需高度關(guān)注國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序要求。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，國有企業(yè)的對外投資屬于國有資產(chǎn)，在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行國有資產(chǎn)管理相關(guān)程序，包括：做出決策前需履行審批程序，在轉(zhuǎn)讓前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，通過公開的產(chǎn)權(quán)交易場所進(jìn)行交易。

　　對于此類股權(quán)回購條款，是否也必須履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序呢？如果未履行相關(guān)程序會(huì)有什么法律后果呢？實(shí)踐中存在較大的爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此類投資所形成的權(quán)益也屬于國有資產(chǎn)，在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，回購條款違反了相關(guān)法律規(guī)定而無效；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此類投資并非通常意義上的國有資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)屬于一種借貸行為，且并未給國有資產(chǎn)造成損失，無需履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，回購條款是有效的。

　　對此，筆者認(rèn)可第二種觀點(diǎn)，此類設(shè)置保底條件的回購條款不同于一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不屬于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，且其目的在于保障國有資產(chǎn)利益，規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)的效力性規(guī)定才會(huì)導(dǎo)致合同無效，上述法律規(guī)定并非效力性規(guī)定，而是管理性規(guī)定，即使違反上述法律規(guī)定，未履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，此類回購條款仍然是有效的。

　　當(dāng)然，從規(guī)范管理的角度，筆者建議：國有性質(zhì)的工程企業(yè)在簽署有關(guān)PPP項(xiàng)目合作合同時(shí)，如果設(shè)置股權(quán)回購條款，應(yīng)關(guān)注國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序，履行內(nèi)部決策程序，獲得上級(jí)監(jiān)管部門的審批同意，避免因此承擔(dān)法律責(zé)任。

來源： PPP知乎 作者簡介： 張建來 陽光時(shí)代（廣州）律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人，合伙人，長期為大型能源、環(huán)境及基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)提供法律服務(wù)，對于工程管理，工程爭議解決相關(guān)法律問題有深入的研究。