招標投標行業(yè)問題分析與制度建設(shè)的思考

《招標投標法》（以下簡稱 “ 招法 ” ）頒布實施至今已有17個年頭，招法實施以來，為規(guī)范招投標行為、促進我國招投標事業(yè)發(fā)展起到了巨大的推動作用。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，在整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺的改革要求下， “ 互聯(lián)網(wǎng)+招標采購 ” 成為行業(yè)發(fā)展的又一新著力點。伴隨著改革的深入，招標投標行業(yè)的很多老問題尚未完全解決，又出現(xiàn)了許多新情況、新問題。這些問題深深困擾著政府、市場主體，也引起了社會公眾的廣泛關(guān)注，思考這些問題的成因與解決之道，是當下業(yè)界有識之士必須直面的重要課題。

一、招標投標行業(yè)發(fā)展中存在的問題

招法頒布實施以后，我國招標投標事業(yè)取得了巨大發(fā)展，招投標制度不斷地充實，并建立了發(fā)展改革部門指導協(xié)調(diào)、行業(yè)部門 行政監(jiān)督的體制。許多地方上建立了統(tǒng)一的公共資源交易行政監(jiān)督管理機構(gòu)。招標投標市場成為公共資源交易最主要的市場，以招標方式進行采購的觀念深入人心，招標投標交易被納入了整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺并向電子化方向發(fā)展。

但是，在取得巨大進步的同時，也應(yīng)該看到招投標領(lǐng)域許多老問題并沒有得到有 效的解決，許多新情況、新問題不斷地涌現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1. 各部門各地方出臺的招投標配套制度是以程序為導向，過多、過細、過濫，一些配套制度涉嫌違反招法或與招法的立法精神背離

一些配套制度雖然有效遏制了暗箱操作問題，但并未真正實現(xiàn)招法提高經(jīng)濟效益、保證項目質(zhì)量目標的立法目的。

2. 過度追求程序公平，重程序輕結(jié)果

追求程序絕對公平和評審標準統(tǒng)一的制度下，招標投標成了一種博彩，以他人名義投標、圍標串標、弄虛作假問題沒有得到有效遏制，甚至愈演愈烈。串標問題、誠信問題成為當下招投標行業(yè)的兩大頑疾。

3. 評標中標機制不合理

專家不專、責權(quán)不對等。專家評審制度本意是需要專家解決投標方案中的技術(shù)經(jīng)濟的評價問題，但現(xiàn)如今評標過程中的專家大多糾纏于資格、人員、業(yè)績、信用等的一一對應(yīng)及程序問題，專家評審制度在實踐中已背離了其設(shè)立本意。評標專業(yè)戶、評標專家與投標人進行另外一種形式的暗箱操作現(xiàn)象已不鮮見。評標標準和方法片面追求定量評價，有效最低價法或者綜合評估法均對除符合性評審因素以外的評審因素全部進行量化，而這些量化指 標本來就是決策論的難題，不可能做到客觀、準確和科學，致使評標結(jié)果無法做到與招法規(guī)定的中標條件有效契合，這種矛盾在貨物與服務(wù)招標中表現(xiàn)得尤其明顯。招法規(guī)定招標人的定標權(quán)在實踐中通常歸于評標委員會，并沒有發(fā)揮項目法人應(yīng)有的決策作用。

4. 地方監(jiān)管越位、缺位和錯位

招標投標實施環(huán)節(jié)在許多地方由一個機構(gòu)統(tǒng)一行使公共資源交易管理監(jiān)督（以下統(tǒng)稱 “ 公管機構(gòu) ” ）。招標人對招標代理機構(gòu)的選擇、資格審查方式的選擇、投標保證金和履約保證金的設(shè)處、招標文件評審標準和合同條件的制定、參與評標等權(quán)利等被限制或剝奪。招標代理機構(gòu)是公管機構(gòu)監(jiān)管的著力點和核心，評價其工作成效的要點在于是否按照地方規(guī)定的制度、程序、交易范本開展業(yè)務(wù)，招標代理工作被程序化、格式化，客觀上推動了招標代理市場隨意掛靠、惡性低價競爭行為，招標咨詢能力無從體現(xiàn)，極大地限制了代理行業(yè)的健康發(fā)展。市場監(jiān)管重事前事中、輕事后，缺乏對招標結(jié)果的評估、誠信履約的監(jiān)管和引導合同當事人契約精神的培育。公管機構(gòu)整天忙于編寫范本、審核交易文件、異議投訴處理、行政處罰、對代理機構(gòu)行為的考核，其結(jié)果常常引起業(yè)主單位及各方主體的不滿，也并沒有全面帶來市場主體的規(guī)范。只要看一下某些公管機構(gòu)網(wǎng)站滿天飛的行政處罰通知書，就能一窺其管理的錯位和能力的匱乏。

5. 異議投訴處理機制不合理

異議投訴成本低，核實查處難，浪費行政資源。異議投訴要求招投標活動暫停，會直接影響項目的實施進度。有的異議投訴改裝成舉報惡意反映到紀檢部門，紀檢部門不恰當?shù)馗深A，使得異議投訴的時效規(guī)則成為虛設(shè)，擱置項目的正常實施成為常態(tài)。

6. 必須招標范圍無限制擴大

項目單位逢采必招，以依法必須招標項目的標準來管理非依法必須招標項目的采購，浪費了社會資源，甚至干擾了企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，削弱了統(tǒng)一供應(yīng)鏈管理能力。

7. 有 效最低價評標法的濫用和誤用

有效最低價評標辦法在實踐過程中因無法確定有效與無效，實質(zhì)均為最低價中標，助長了劣勝優(yōu)汰，造成交付標的認可度不高、用戶獲得感體驗差，也極大地損害了企業(yè)創(chuàng)新熱情和工匠精神的培育。

8.公共資源交易平臺整合過程中形成了新的地方割據(jù)

整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺過程中，各地對公共資源交易平臺的認識不統(tǒng)一，一些地方將公共資源交易平臺等同于公共資源交易中心，將 “ 平臺之外無交易 ” 等同于場外無交易，沒有統(tǒng)一場所標準和如何加以利用的指引。公管機構(gòu)熱衷于電子交易系統(tǒng)的建設(shè)，并將地方的土政策植入到電子交易系統(tǒng)中，電子化交易實際上是各地線下流程的電子化，新一輪的地方割據(jù)由線下搬到線上。各類市場主體要組建不同的項目團隊來熟悉與適應(yīng)不同地區(qū)的交易規(guī)則和電子交易系統(tǒng)，大大 加劇了市場主體的負擔，遠未達到 “ 一網(wǎng)打遍天下 ” 的電子化發(fā)展目標。

二、招標投標行業(yè)問題原因分析

招投標行業(yè)存在的問題反映出行業(yè)制度建設(shè)和發(fā)展環(huán)境的窘境，分析原因，可以大致歸納成三大因素。

（一）頂層制度設(shè)計因素

招標投標的頂層制度指中央層面的制度，主要包括《招標投標法》、《招標投標法實施條例》（以下簡稱 “ 條例 ” ）和部門規(guī)章。

筆者認為，招法主要的問題是評標委員會的法律地位不清、組建方式不合理、權(quán)責不匹配。評標委員會制度隱含了幾個前提： ① 所有的專家是公正的； ② 所有的專家是專業(yè)的； ③ 專家的作用是解決技術(shù)經(jīng)濟評價問題。實踐中，特別是以隨機抽取為主進行專家選聘方式下，這幾個前提大多不能同時或全部成立。一個基礎(chǔ)不成立的建構(gòu)，其結(jié)果必然是專家作用的庸俗化，客觀上也助推了 “ 磚家 ” 之謔。

條例主要定位于促進公平競爭、預防和懲治腐敗，最主要的問題是其立法精神與招法不完全一致，進一步擴大了評標專家的作用，中標候選人不超過3個和中標人確定的規(guī)定造成了對招標人定標權(quán)的事實上的剝奪。實踐中，防止腐敗實際上成了招標最核心的目的，這明顯違背了招法的立法本意。

招標人定標權(quán)的喪失、評標委員會機制失靈是圍標串標、弄虛作假問題不能根治的重要原因。

（二）地方招標投標配套制度因素

各地的監(jiān)管制度均是以預防腐敗為出發(fā)點，圍繞減少招標人的裁量權(quán)、追求交易過程中絕對公平和減少管理難度而展開的，其最大的問題是 “ 難與招法保持立法本意上的一致，大都各取所需，斷章取義 ” 。地方配套制度一方面為公管機構(gòu)越位、缺位和錯位提供了政策依據(jù)，另一方面刺激了投標人圍標、串標和弄虛作假行為，引誘了社會的不誠信行為。

奧凱電纜事件引發(fā)的廣為詬病的有效最低價中標法濫用和誤用，正是在這種地方配套制度強力推行下的結(jié)果。 “ 鐵路警察、各管一段 ” ，節(jié)資率的提高非常符合公管機構(gòu)的政績觀，但從項目的全生命周期成本角度來看，項目的維護成本、運營成本、安全成本、環(huán)境成本等因素并未進行綜合評價，其負面影響巨大，使得用心打造產(chǎn)品質(zhì)量、致力于研發(fā)創(chuàng)新的企業(yè)沒有利潤、沒有耐心、沒有預期，其后果就是市場的逆淘汰。

（三）招標人因素

在公管機構(gòu)嚴格監(jiān)管和巡視、審計、紀檢介入等反腐力度加大情況下， “ 擔心‘說不清’，規(guī)避‘履職風險’”以求免責，一些地方和企業(yè)放棄招標人應(yīng)有的權(quán)利和責任，不作為、不敢為、不想為，甘愿由主角變?yōu)榕荦執(zhí)祝軝C構(gòu)實際上受讓了招標人的權(quán)利，使得無限制擴大招標范圍、無限制將依法必須招標項目的規(guī)則運用到所有的招標采購項目以及無節(jié)制使用低價中標得以滋生蔓延。

總之，筆者認為招標投標行業(yè)出現(xiàn)的問題是以上因素各自和綜合作用的結(jié)果。

三、招標投標行業(yè)制度建設(shè)和發(fā)展環(huán)境思考

招標投標制度是我國社會主義市場經(jīng)濟一項基本經(jīng)濟制度，當下招標投標行業(yè)出現(xiàn)的問題凸顯的是行業(yè)制度建設(shè)與發(fā)展環(huán)境問題，需要改進和完善制度建設(shè)， “ 堅持從體制上改革突破，構(gòu)建科學、合理、規(guī)范的公共資源配置長效機制，根據(jù)各類公共資源的不同情況和特點，分類分領(lǐng)域創(chuàng)新資源配置方式 ” 。應(yīng)通過制度建設(shè)形成良好的機制，實現(xiàn) “ 資源的有效配置、信息的有效利用以及激勵相容 ” 。

（一）招投標制度建設(shè)的基本原則

1. 堅持法治原則

招法是招標投標行業(yè)的大法，各種配套制度要以招法為基礎(chǔ)，形成制度系統(tǒng)，通過制度系統(tǒng)內(nèi)部組成要素按照一定方式的相互作用實現(xiàn)其特定的功能。

2. 堅持以自上而下的制度設(shè)計為主導的原則

通過中央級的制度規(guī)劃，自上而下建立統(tǒng)一的制度規(guī)則。當然，地方上可以適度地突破現(xiàn)行相應(yīng)制度的約束，探索進行制度創(chuàng)新，但必須在得到充分的法定授權(quán)后才能進行，通過自下而上的地方試點轉(zhuǎn)化為自上而下的統(tǒng)一要求。

3. 堅持以政府職能轉(zhuǎn)變、簡政放權(quán)為目標的原則

要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，以放管服作為政府各項工作的基本原則，不能以市場亂為借口直接干預與取代市場行為，改變監(jiān)管部門熱衷于權(quán)力而推卸責任的現(xiàn)象。

（二）招標投標制度建設(shè)的思考

招投標制度建設(shè)要通過招法來解決 “ 道 ” 的問題，通過招法條例及配套制度來解決 “ 術(shù) ” 的問題，做到 “ 道 ” 和 “ 術(shù) ” 的相生相容。

1. 修訂《招標投標法》

《招標投標法》經(jīng)過17年的運行，已經(jīng)不能適應(yīng)新時代的發(fā)展，業(yè)內(nèi)也掀起了對招法修訂的熱議，但總體上依然保持了其科學合理性。為進一步發(fā)揮招法的引領(lǐng)和基礎(chǔ)作用，筆者認為需從以下幾個方面予以加強和完善。

（1）立法目的

立法目的決定了修法的基本方向與思路，為配套制度建設(shè)奠定基礎(chǔ)。招法第一條明確了立法目的，核心是為了規(guī)范招投標活動，保護各方利益和合法權(quán)益，提高效益，保證項目質(zhì)量。但未明確實現(xiàn)國家經(jīng)濟政策功能，比如鼓勵企 業(yè)持久創(chuàng)新、發(fā)揚工匠精神、促進供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等以實現(xiàn)促進經(jīng)濟健康發(fā)展等政策功能。

（2）進一步明確招標人的法律地位和核心作用

招法原則上規(guī)定了招標人在評委會推薦的中標候選人中確定中標人的核心權(quán)利，但在配套制度中，招標人的核心權(quán)利受到限制或剝奪，應(yīng)在招法中明確招標人的法律地位，規(guī)定招標人定標權(quán)等核心權(quán)利受到保護，與投資體制相銜接，充分體現(xiàn) “ 誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險 ” 責任制度原則。

歸還和維護招標人的核心權(quán)利是為在招標實踐中讓招標人根據(jù)項目特點和需求合理確定招標方案，以實現(xiàn)項目的采購目標和招法的立法目的，也能從根本上解決圍標串標、弄虛作假問題。

（3）明確評標委員會的法律地位

改進評標委員會的制度設(shè)計，明確評標委員會為招標人外聘的咨詢機構(gòu)，評審專家由招標人自定，評審的主要內(nèi)容為投標方案的技術(shù)經(jīng)濟評價，評標委員會的評審結(jié)果作為招標人決策依據(jù)之一。資格、業(yè)績、信用等非技術(shù)經(jīng)濟因素由招標人或其委托的代理機構(gòu)評價。

進行上述修改的目的是真正歸還招標人組建評標委員會的核心權(quán)利和決策作用，改變評審專家責權(quán)不對等狀況，改變專家不專的現(xiàn)象，淘汰濫竽充數(shù)的 “ 磚 ” 家，逐步讓民眾重拾專家信心。

（4）實行評定分離制度和信息公開制度

雖然相關(guān)的配套法規(guī)和制度規(guī)定，國有資金占控股地位的依法必須招標的項目，招標人應(yīng)將排名第一的中標候選人確定為中標人。但是依據(jù)招法第四十一條的中標條件和招法規(guī)定的評審制度，評審的結(jié)果必然是有排序的，那么從法理上招標人必須選擇排名第一的中標人中標。所以，采用招標方式進行采購的項目（包括非依法必須招標而采用招標方式采購的項目），招標人的定標權(quán)實際上都是落空的。正因為如前所述的專家委員會評審制度的缺陷，故應(yīng)對招標采購實行評標和定標進行分離的立法規(guī)定。

需要特別指出的是，確立招標人定標權(quán)等核心權(quán)利和實行評定分離制度后，如何預防招標人的腐敗問題呢？不可否認，招投標制度能在一定程度上起到了預防腐敗的作用，但這不是招法所要解決的核心問題，不能因為招標人有可能在招標過程存在的腐敗行為而否定其應(yīng)有的權(quán)利，這樣做會因噎廢食。如果過分糾結(jié)于招標過程中的腐敗問題，那么招標實踐就會無所適從，招標結(jié)果就會偏離采購的根本目的，進而違背了招法的立法精神。橋歸橋，路歸路，反腐的問題應(yīng)該通過刑法和 懲治腐敗相關(guān)的法律和配套制度去解決。越來越多的案例表明，招標人與投標人的勾結(jié)，大多數(shù)并不是招標過程中形成的，而是在過去的合作中就形成了利益輸送或者在合同履行過程中為達到超額利潤而形成的。所以，反腐要用反腐的法律、方法與路徑去解決，而不是在招標過程中解決。黨的十八大以來的反腐實踐也表明，通過反腐的法律、制度、方法和途徑就能根本遏制腐敗問題。實際上，通過招標與履約過程中充分的信息公開和社會監(jiān)督，可以為反腐提供路徑與線索。

2. 修訂《招標投標法實施條例》

緊扣新修訂的招法，修訂 《招標投標法 實施條例 》 。改變以預防和懲治腐敗作為制定條例的目的，對新招法的原則性規(guī)定進行細化，為實現(xiàn)招法的立法目的做好招投標實踐的指引。

進一步明確招標過程中的信息公開，擴大信息公開的內(nèi)容與范圍。

為不影響項目的正常實施，改變異議投訴未有效處理暫停招投標活動的規(guī)定，由招標人自行決定異議投訴時是否暫停招投標活動，但招標人須對其行為承擔相應(yīng)的法律責任。

3. 完善和修訂部門規(guī)章

依據(jù)新招法及其實施條例，全面梳理和修訂部門規(guī)章，形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)的招投標制度規(guī)則，為規(guī)范招投標活動提供具體的實施辦法。

能給市場做的盡量還給市場，限制地方政府對電子交易平臺的投入，鼓勵市場主體建設(shè)電子交易平臺，讓市場的力量來促進公共資源電子交易平臺的供給、優(yōu)化和發(fā)展。

4. 清理和規(guī)范地方招標投標配套制度

除《立法法》規(guī)定并經(jīng)審定的配套制度外，對地方公共資源交易管理機構(gòu)出臺的制度和土政策進行全面清理。

權(quán)力有自我膨脹的特性，地方出臺的制度、政策是權(quán)力表達的一種方式，由于其出臺的靈活性、迅速性、無程序性，很容易為部門的治理措施披上 “ 合法化 ” 的外衣。所以，應(yīng)重點預防地方以制定文件和土政策來代替法律進行治理的隨意性。沒有學理基礎(chǔ)的制度和政策，對國家與社會的傷害遠大過行政的不作為。簡政放權(quán)的獲得感最終只能在基層和操作端獲得，依據(jù) “ 權(quán)力法定、市場自主、社會自治 ” 的原則，對各項行政權(quán)力分門別類進行精簡，更加突出公共資源交易管理部門的公共服務(wù)職能，進一步探索權(quán)利清單、負面清單，明確政府放權(quán)領(lǐng)域，真正體現(xiàn)對市場主體 “ 法無禁止即可為 ” ，對政府 “ 法無授權(quán)不可為 ” 。

5. 深化 “ 放管服 ” 改革，全面落實事中事后監(jiān)管制度

深化公共資源交易領(lǐng)域放管服改革，促進公共資源交易監(jiān)管部門轉(zhuǎn)變觀念，進一步樹立 “ 寬進嚴管 ” 的監(jiān)管理念，禁止其對市場主體在招投標交易中的市場干預，但對各類市場主體在交易過程中的違法違規(guī)行為應(yīng)加大處罰力度。

探索公共資源交易管理部門職能轉(zhuǎn)變，將工作重心從重交易過程管理轉(zhuǎn)移到招標結(jié)果的評估和促進合同全面履行上，全面培育社會的契約精神。讓中標人專心于標的物質(zhì)量、服務(wù)水平的提高和合同履行上，讓招標人摒棄雜念，以合同管理為核心，切實保障相對方的合同權(quán)益，使誠實守信、制造精品工程、提供優(yōu)質(zhì)貨物和服務(wù)的企業(yè)預期不斷提高，為公共資源配置創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。

6. 建立公共資源交易信用評價體系

建立信用評價的懲戒與激勵機制，合理確定 信用建設(shè)的適用范圍、評價原則和評價對象、信用評價結(jié)果運用。

既要對交 易過程進行評價，也要對合同履行進行評價；既要對供給主體進行評價，也要對采購主體進行評價。

要預防信用建設(shè)評價的多頭管理帶來的評價結(jié)果不一致的問題，防止有關(guān)部門借用信用評價來行使超越行政權(quán)力的行為。

（三）加強社會其他配套制度建設(shè)，助推建立招投標行業(yè)良好的發(fā)展環(huán)境

加強其他配套制度建設(shè)是為了促進招投標交易進行良好的資源配置，完善社會主義市場經(jīng)濟體制，預防和懲治腐敗。

1.加強反腐敗制度建設(shè)

總體來說,我國仍沒有建立有效的制度和機制來防止腐敗問題，筆者建議應(yīng)盡快啟動反腐敗法的立法工作。

進一步完善和發(fā)揮紀檢監(jiān)察、審計和巡視制度的作用。

要分析招標人為什么由亂作為變?yōu)椴桓覟?、不作為、不能為。一方面原因是在反腐高壓之下缺乏擔當意識，怕干得多出錯多，不敢負起責任；另一方面也與紀檢監(jiān)察和審計監(jiān)督工作方式失恰和不適當?shù)母深A有關(guān)。例如，在招投標交易過程中，紀檢監(jiān)察部門因收到舉報直接干預招投標交易過程，破壞了招投標行政監(jiān)管體制。再例如，審計部門對招標人超過一定額度的采購未采用招標方式或采購方式的選擇進行不適當?shù)膯栘煵⒇熈罡恼?。這些做法具有非常大的傳導作用，讓無私為公、敢于擔當、積極履職的單位和個人變得縮手縮腳。

用法治思維推進紀檢監(jiān)察工作。 “ 法無授權(quán)不可為 ” ， “ 法無禁止皆可為 ” ， “ 法定職責必須為 ” ，在依法治國前提下，紀檢監(jiān)察工作也要遵循法治原則，對違法亂紀的處理不能影響正常的招投標活動和正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，更不能直接處理招投標交易過程中的具體問題。

正確行使審計監(jiān)督職能。合理確定審計監(jiān)督與招投標等其他行政監(jiān)督的邊界，防止審計結(jié)論的偏頗性和錯誤傳導；合理確定行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的界限，不能因?qū)徲嫻ぷ饔绊懙疆斒氯说恼：贤男卸`反《合同法》的相關(guān)原則；要對違法亂紀問題與自身能力不足而造成或可能造成的問題進行區(qū)別，不能影響到合同當事人合法的市場經(jīng)濟活動。

建立健全容錯免責機制，既要對不作為的現(xiàn)象進行問責，也要鼓勵招標人積極履職、敢于擔當。

2.建立全面的信息公開制度和社會監(jiān)督制度

通過交易過程和合同履行過程的全面信息公開，用 “ 曬 ” 的辦法來約束交易各方的行為。讓市場主體、社會公眾了解和參與到交易和合同履行全過程之中，充分發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，使違法違規(guī)、腐敗行為遁于無形。

總之，招標投標制度建設(shè)，既要程序的合法公正，又要充分調(diào)動招標人的積極性，將招標采購過程中的核心決策權(quán)還給招標人，達到高效優(yōu)化公共資源合理配置的目的，使招標投標這一制度規(guī)則成為我國國有投資管理的有效抓手，指導我國的招投標市場健康有序發(fā)展。

作者：顧凌波， 中國招標投標協(xié)會副會長、安徽省招標集團股份有限公司董事長

來源：《招標采購管理》