論我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法律義務(wù)性規(guī)范的特點(diǎn)、不足與修正

編者按：本文通過(guò)探討我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》的義務(wù)性規(guī)范，針對(duì)其主體廣、行為多、程序嚴(yán)、關(guān)系繁的特點(diǎn)，從實(shí)踐角度提出《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂時(shí)的一些建議，例如對(duì)相關(guān)主體進(jìn)行一般性調(diào)整和增加 “ 招標(biāo)聯(lián)合體 ” 、 “ 投標(biāo)合作體 ” 等主體；對(duì)主體的自主性行為進(jìn)行授權(quán)性規(guī)范；對(duì)程序進(jìn)一步完善，明確招標(biāo)人對(duì)已經(jīng)發(fā)布的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告可以進(jìn)行澄清修改，明確投標(biāo)文件送達(dá)的 “ 投標(biāo)地點(diǎn) ” 內(nèi)涵，摒棄對(duì)內(nèi)部行政關(guān)系的調(diào)整以及明確界定招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)的關(guān)系為委托關(guān)系等，希望對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的制度建設(shè)有所裨益。

一、引言

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》共有68條，其中有 “ 應(yīng)當(dāng) ” 、 “ 必須 ” 、 “ 不得 ” 等強(qiáng)行性字眼的法律條款達(dá)43條，占據(jù)的比例大約五分之三之多；《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》共有85條，其中有 “ 應(yīng)當(dāng) ” 、 “ 必須 ” 、 “ 不得 ” 等強(qiáng)行性字眼的法律條款達(dá)51條，占據(jù)的比例大約五分之三。從這點(diǎn)上看，我國(guó) 《 招標(biāo)投 標(biāo)法 》 似乎是 “ 義務(wù)本位法 ” 。但若從招標(biāo)投標(biāo)及其法律產(chǎn)生的背景分析，結(jié)論可能恰恰相反。因?yàn)?/span> 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 起源于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，具有天然的資本性質(zhì)，因此 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 在本質(zhì)上應(yīng)該奉行商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法則，更不會(huì)背離資本社會(huì)所推崇的 “ 權(quán)利 ” 、 “ 自由 ” 精神。因此， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的義務(wù)性規(guī)范并不 能說(shuō)明 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的性質(zhì)，只能說(shuō)明 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 維護(hù)相關(guān)主體合法利益的決心。

二、《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范的特點(diǎn)

評(píng)判一部法律，首先應(yīng)研究其規(guī)范 ，筆者 認(rèn)為，事物的特點(diǎn)源于其內(nèi)涵與目的，因此研究法律規(guī)范，亦離不開(kāi)對(duì)其特點(diǎn)的研究。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 以義務(wù)性規(guī)范為主要手段規(guī)制著相關(guān)主體的行為和秩序， 試 圖從反面實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)，跟很多法律部門(mén)相比是 “ 反其道而行之 ” ，因此研究 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 義務(wù)性規(guī)范更具有了現(xiàn)實(shí)重要意義。通過(guò)梳理 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 義務(wù)性規(guī)范， 筆者 發(fā)現(xiàn)其特點(diǎn)非常明顯，詳述如下。

（一）主體廣

《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 所規(guī)范的主體相當(dāng)廣泛，主要有招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、投標(biāo)聯(lián)合體、評(píng)標(biāo)委員會(huì)、評(píng)標(biāo)專(zhuān)家、中標(biāo)人、中標(biāo)項(xiàng)目分包商、行政監(jiān)督部門(mén)、招標(biāo)投標(biāo)利害關(guān)系人、發(fā)布招標(biāo)公告的指定媒介等，甚至國(guó)家工作人員、相關(guān)單位和個(gè)人也在一定程度上予以約束，總結(jié)起來(lái)有十幾種之多。

根據(jù)與招標(biāo)活動(dòng)的密切程度， 筆者 認(rèn)為可以將被調(diào)整規(guī)范的主體分為三種類(lèi)型：第一種類(lèi)型可以被稱(chēng)為 “ 實(shí)施主體 ” ，有招標(biāo)人、投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員會(huì)、評(píng)標(biāo)專(zhuān)家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。這種類(lèi)型的主體直接圍繞著招標(biāo)項(xiàng)目開(kāi)展工作，處于招標(biāo)活動(dòng)中的一線地位，直接參與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，最大程度上影響著招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的效果，所以是法律調(diào)整最多的主體領(lǐng)域；第二種類(lèi)型的主體可以被稱(chēng)為 “ 關(guān)聯(lián)主體 ” ，是指與實(shí)施主體互為直接影響的主體，主要是中標(biāo)人、潛在投標(biāo)人和行政監(jiān)督部門(mén)。他們雖然跟招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)沒(méi)有發(fā)生直接的、實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，但是卻跟招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)息息相關(guān)，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中必然有其存在，間接地影響招投標(biāo)活動(dòng)，這是法律調(diào)整比較多的主體領(lǐng)域；第三種類(lèi)型的主體可以被稱(chēng)為 “ 外圍主體 ” ，這種主體不一定出現(xiàn)在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，但在某些情形下會(huì)出現(xiàn)，甚至?xí)绊懙秸袠?biāo)投標(biāo)活動(dòng)的進(jìn)行，這些主體主要是中標(biāo)項(xiàng)目分包商、招標(biāo)投標(biāo)利害關(guān)系人、發(fā)布招標(biāo)公告的指定 媒介、國(guó)家工作人員、相關(guān)單位和個(gè)人，這是法律調(diào)整最少的主體領(lǐng)域。

（二）行為多

《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)主體的調(diào)整，目的在于規(guī)范其行為。在整個(gè) 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 中，涉及的行為涵蓋了項(xiàng)目的立項(xiàng)審批、委托代理機(jī)構(gòu)、編制招標(biāo)公告（招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件）、發(fā)布公告（資格預(yù)審公告）、領(lǐng)取招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、澄清修改招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、編制投標(biāo)文 件（資格預(yù)審申請(qǐng)文件）、投遞投標(biāo)文件（資格預(yù)審申請(qǐng)文件）、 繳 納投標(biāo)保證金、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、推薦中標(biāo)候選人、定標(biāo) 、簽約等，囊括了招標(biāo)、投標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的全部過(guò)程。

在以上行為中，既有職務(wù)行為，又有個(gè)人行為；既有法律行為，又有非法律行為；既有對(duì)內(nèi)行為，又有對(duì)外行為。當(dāng)然，各類(lèi)行為之間幾乎 都 存在競(jìng)合，同時(shí)屬于多種行為種類(lèi)，比如立項(xiàng)審批，既是職務(wù)行為，又是對(duì)內(nèi)行為；而領(lǐng)取招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件既是個(gè)人行為，又是非法律行為。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)范的行為多種多樣，是其一大特色。

（三）程序嚴(yán)

《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 是實(shí)體法和程序法的典型結(jié)合，甚至在某種程度上講， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 更傾向于程序法性質(zhì)。

首先，從《招標(biāo)投標(biāo)法》體例可以看出，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)就是一個(gè)連續(xù)不斷的程序過(guò)程，從招標(biāo)開(kāi)始，歷經(jīng)投標(biāo)階段，然后是開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo) ， 這個(gè)過(guò)程絕不可逆轉(zhuǎn)，否則整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不僅無(wú)效，而且會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果。

其次，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)各個(gè)階段也具有各自的程序，可以被稱(chēng)作 “ 小程序 ” 。譬如，根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)程序必須從立項(xiàng)審批開(kāi)始，經(jīng)過(guò)發(fā)布招標(biāo)公告（資格預(yù)審公告）、領(lǐng)取招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、澄清或修改文件（如有）等程序，才能進(jìn)入到下一個(gè)程序。同時(shí)，法律對(duì)投標(biāo)程序、開(kāi)標(biāo)程序、評(píng)標(biāo)程序以及中標(biāo)程序都無(wú)一例外地進(jìn)行了全面規(guī)定。

再次，對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的異議、投訴和監(jiān)督程序在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 中也予以 了 詳細(xì)規(guī)定，我們能充分感受到立法者希望整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)處于一個(gè)有條不紊、依法合規(guī)的有序狀態(tài)的意圖。

（四）關(guān)系繁

由于 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 調(diào)整的主體廣、行為多，必然會(huì)形成錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)。就以前文所分析歸納的主體分類(lèi)來(lái)說(shuō)，主要就會(huì)形成實(shí)施主體之間的關(guān)系、實(shí)施主體與關(guān)聯(lián)主體之間的關(guān)系、實(shí)施主體與外圍主體的關(guān)系等。在這些關(guān)系中，既存在外部關(guān)系，也存在內(nèi)部關(guān)系；既有法律關(guān)系，也有非法律關(guān)系?？梢赃@樣說(shuō)， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 調(diào)整的關(guān)系已經(jīng)超越了招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)范圍，足見(jiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的影響力或者說(shuō)重要性非同一般。

三、《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范的不足與修正

（一） 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 義務(wù)性規(guī)范的不足

1. 主體方面的規(guī)范不足?，F(xiàn)行 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 主體的規(guī)范首先存在主體雜亂問(wèn)題。如前所述， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 所調(diào)整規(guī)范的主體多達(dá)三種類(lèi)型，涵蓋了十幾種主體。在法律處理技術(shù)上僅僅 “ 個(gè)別化 ” 、 “ 零散 化 ” 進(jìn)行主體調(diào)整規(guī)范，顯得雜亂而零散，不利于法律的條理化建設(shè)，也阻礙了法律的執(zhí)行效果。其次，盡管 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)十幾種主體進(jìn)行了不同程度地調(diào)整規(guī)范，但依然出現(xiàn)了調(diào)整規(guī)范的不周延，比如對(duì)于現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的 “ 招標(biāo)聯(lián)合體 ” 、 “ 投標(biāo)合作體 ” 等沒(méi)有納入法律調(diào)整范圍，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)在前述情形下 出現(xiàn) 無(wú)法可依的情況。

2. 行為方面的規(guī)范不足。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 嚴(yán)格規(guī)范了相關(guān)主體的各種行為，但有的行為并不適合由法律進(jìn)行強(qiáng)制性調(diào)整。比如編制或如何編制投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是投標(biāo)人的權(quán)利而非義務(wù)，法律不應(yīng)該干預(yù)，但事實(shí)上 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)投標(biāo)人編制投標(biāo)文件 做 出了強(qiáng)行性要求，即要求 “ 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng) ” ，類(lèi)似的問(wèn)題在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 中屢屢出現(xiàn)，主要集中在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)投標(biāo)人行為的規(guī)范方面，這顯得不盡合理。

3. 程序方面的規(guī)范不足。如前所述，我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的程序涉及 “ 大程 序 ” 和 “ 小程序 ” 。從理論上講，應(yīng)該說(shuō)大程序是完善周全的，然而小程序則有一些瑕疵，分析如下：

（1）招標(biāo)程序中缺少對(duì)招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改程序。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 僅規(guī)定了招標(biāo)人對(duì)招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件的澄清修改事宜，但對(duì)招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改出現(xiàn)了法律規(guī)定的空白。從法理上分析，招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告屬于 《 合同法 》 中的 “ 要約邀請(qǐng) ” ，招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件應(yīng)當(dāng)是這種 “ 要約邀請(qǐng) ” 的構(gòu)成部分， 但 如果僅僅規(guī)定可對(duì)招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件進(jìn)行澄清修改，這是法律調(diào)整的不周延；從實(shí)踐上看，缺少對(duì)招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改程序，會(huì)導(dǎo)致招標(biāo)人對(duì)招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告澄清修改的不正當(dāng)性，無(wú)法保證潛在投標(biāo)人的預(yù)期利益，也有損招標(biāo)活動(dòng)的嚴(yán)肅性。

（2）投標(biāo)程序和開(kāi)標(biāo)程序之間有法律斷裂。我國(guó)法律規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)，同時(shí)規(guī)定開(kāi)標(biāo)時(shí)間就是投標(biāo)文件截止時(shí)間，并要求招標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)時(shí)邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加。問(wèn)題就在于：要求招標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)時(shí)邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加是開(kāi)標(biāo)的一個(gè)必須條件嗎？如果是，那么投標(biāo)人的投標(biāo)文件按時(shí)到達(dá)了投標(biāo)地點(diǎn)，而投標(biāo)人沒(méi)到開(kāi)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)，如果因此不對(duì)缺席的投標(biāo)人的投標(biāo)文件開(kāi)標(biāo)，是否合法？如果不是，要求招標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)時(shí)邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加開(kāi)標(biāo)有何意義？

4. 關(guān)系方面的規(guī)范不足。這方面的問(wèn)題典型如招標(biāo)人與項(xiàng)目審批核準(zhǔn)部門(mén)之間的關(guān)系，或者某些關(guān)系在法律上未被明確化，比如招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系。

（1）招標(biāo)人與項(xiàng)目審批核準(zhǔn)部門(mén)之間的關(guān)系，從本質(zhì)意義上講，應(yīng)當(dāng)屬于一種行政管理關(guān)系。法律明確規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)將依法必須招標(biāo)項(xiàng)目向項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)履行招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式的審批、核準(zhǔn)手續(xù) ，這讓 招標(biāo)投標(biāo)法律的調(diào)整顯得不盡妥當(dāng)，畢竟審批、核準(zhǔn)手續(xù)屬于招標(biāo)活動(dòng)開(kāi)始之前的內(nèi)部行政行為。

（2）招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系，用業(yè)內(nèi)人士的話來(lái)說(shuō)， “ 有點(diǎn)講不清、道不明 ” 。有這樣的結(jié)論，其根本原因在于目前 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 并沒(méi)有對(duì)招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系 做 出明確的界定，由此，對(duì)這種關(guān)系的認(rèn)識(shí)就仁者見(jiàn)仁 、 智者見(jiàn)智，有的認(rèn)為招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系是 “ 代理關(guān)系 ” ， 有的認(rèn)為是 “ 雇傭關(guān)系 ” ，有 的 認(rèn)為是 “ 委托關(guān)系 ” ， 有 的 認(rèn)為是 “ 行政隸屬關(guān)系 ” ，認(rèn)識(shí)的差異導(dǎo)致行為的不一，不僅影響招標(biāo)質(zhì)量，而且損害我國(guó)招投標(biāo)行業(yè)的整體健康發(fā)展。

（二）關(guān)于對(duì) 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 義務(wù)性規(guī)范不足的修正思考

以上四方面的規(guī)范不足，是我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐 中 時(shí)常效果不佳的原因之一。為進(jìn)一步促進(jìn)我國(guó)招標(biāo)工作的質(zhì)量和效率，針對(duì)不足，本文嘗試性 地 提出如下修正思路 。

1. 同質(zhì)型主體進(jìn)行一般性調(diào)整，以及增加主體調(diào)整的類(lèi)型

（1）招標(biāo)投標(biāo)主體同質(zhì)化問(wèn)題。招標(biāo)投標(biāo)主體從大類(lèi)別上有實(shí)施主體、關(guān)聯(lián)主體和外圍主體，各類(lèi)主體類(lèi)別下又有不同的個(gè)別主體?，F(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律只是按照招標(biāo)投標(biāo)的階段對(duì)個(gè)別主體進(jìn)行了分散式的規(guī)范調(diào)整，顯得主體繁多并且凌亂，反映到現(xiàn)實(shí)上就是法律規(guī)范的效果不理想。 筆者 建議對(duì)招標(biāo)投標(biāo)主體進(jìn)行科學(xué) 的 類(lèi)別化處理，以提升 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的調(diào)整水平和規(guī)范效果。

例如，實(shí)施主體有招標(biāo)人、投標(biāo)人、評(píng)標(biāo)委員會(huì)、評(píng)標(biāo)專(zhuān)家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) ， 若 按 同質(zhì)化的思路，這五個(gè)實(shí)施主體從地位和角色上其實(shí)就只有兩個(gè)主體：招標(biāo)人和投標(biāo)人。原因很清楚，評(píng)標(biāo)委員會(huì)是招標(biāo)人創(chuàng)建的，由招標(biāo)人委托 其 實(shí)施招標(biāo)中的評(píng)標(biāo)工作，最終的評(píng)標(biāo)結(jié)果 由 招標(biāo)人承受；評(píng)標(biāo)專(zhuān)家屬于評(píng)標(biāo)委員會(huì)，由招標(biāo)人聘請(qǐng)，加入到評(píng)標(biāo)委員會(huì)為招標(biāo)人工作；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也是接受招標(biāo)人委托，為招標(biāo)人服務(wù)。因此，不管是評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)專(zhuān)家，還是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其實(shí)都是接受招標(biāo)人的聘請(qǐng)，為招標(biāo)人服務(wù)的，他們的權(quán)利和義務(wù)從總體上講與招標(biāo)人是相同的，法律對(duì)招標(biāo)人的規(guī)定同樣適用他們（當(dāng)然處于不同的階段，法律對(duì)他們的要求有所不同）?？傃灾?，針對(duì)實(shí)施主體，法律規(guī)范的五個(gè)主體，有必要進(jìn)行 一般性 調(diào)整，即從總體上只需調(diào)整規(guī)范招標(biāo)人和投標(biāo)人，如有對(duì)評(píng)標(biāo)委員會(huì)、評(píng)標(biāo)專(zhuān)家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的特殊要求，可作例外規(guī)定。

（2）法律主體調(diào)整的增加。隨著 《 招標(biāo)投標(biāo) 法》 的推進(jìn)和發(fā)展，有些法律主體應(yīng)當(dāng)被納入法律調(diào)整的范圍。第一，招標(biāo)聯(lián)合體。這類(lèi)主體是指共同提出招標(biāo)項(xiàng)目、共同進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。這類(lèi)主體的出現(xiàn)主要是基于共同的項(xiàng)目或集中采購(gòu)情形 ， 由此就可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的招標(biāo)人，就會(huì)出現(xiàn)招標(biāo)聯(lián)合體問(wèn)題。招標(biāo)聯(lián)合體之間是何關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)如何界定、分配等，需要法律予以明確 。 第二，投標(biāo)合作體。投標(biāo)合作體是某個(gè)投標(biāo)人投標(biāo)，但某些工作甚至是關(guān)鍵性的工作由其他組織完成的情形。這不同于中標(biāo)后的分包，更不同于投標(biāo)聯(lián)合體 ， 這種情形主要出現(xiàn)在服務(wù)類(lèi)型的招標(biāo)項(xiàng)目中，比如為了滿足招標(biāo)文件響應(yīng)時(shí)間要求，外地投標(biāo)人與本地服務(wù)供應(yīng)商的合作。這種投標(biāo)合作體的行為規(guī)范，需要法律的合理應(yīng)對(duì)，以便于實(shí)踐中的可操作性。

2. 自主性行為授權(quán)性調(diào)整

投標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利 ， 因此合乎權(quán)利規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)用放任性調(diào)整方式。在投標(biāo)人的行為中，只要不損害招標(biāo)人、國(guó)家和其他人的合法利益，如何實(shí)施行為都是投標(biāo)人可以自行決定的。然而 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 顯然是干預(yù)了投標(biāo)主體的自主行為，比如《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條 規(guī)定， “ 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)項(xiàng)目屬于建設(shè)施工的，投標(biāo)文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擬派出的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)和擬用于完成招標(biāo)項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備等。 ” 在這條規(guī)定中，法律強(qiáng)行要求投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)如何編制投標(biāo)文件，這不盡合理。編制投標(biāo)文件是投標(biāo)人的自主行為，對(duì)投標(biāo)文件的評(píng)判有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，理論上講，不合格的投標(biāo)文件肯定被淘汰。法律若要規(guī)定，也是從對(duì)投標(biāo)文件的評(píng)價(jià)原則和基本要求角度進(jìn)行 規(guī)定 ，宜在評(píng)標(biāo)規(guī)定中加以規(guī)范，而不是以義務(wù)性規(guī)范方式對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行規(guī)定。

以義務(wù)性規(guī)范調(diào)整權(quán)利性質(zhì)的行為情形，主要存在于《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)投標(biāo)人的相關(guān)規(guī)定中，比如還有送達(dá)投標(biāo)文件須在投標(biāo)截止時(shí)間前、擬分包 需 記載于投標(biāo)文件等。

3. 完善小程序瑕疵，加強(qiáng)實(shí)踐可操作性

首先，有必要明確招標(biāo)人對(duì)已經(jīng)發(fā)布的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告有澄清修改的權(quán)利，以彌補(bǔ)法律漏洞。實(shí)踐中，招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告中的內(nèi)容如果出現(xiàn)錯(cuò)誤或不當(dāng)，通常的做法是重新發(fā)布做了修改的公告，稱(chēng)為更正。但這種做法有四個(gè)弊端：第一，允許重發(fā)公告，顯得招標(biāo)不嚴(yán)肅。公告是招標(biāo)工作的起始點(diǎn)，是整個(gè)招標(biāo)工作的有機(jī)構(gòu)成。不管是公告，還是招標(biāo)文件，目前《招標(biāo)投標(biāo)法》只有對(duì)其澄清修改的規(guī)定，并沒(méi)有重新發(fā)布、發(fā)售的規(guī)定，因此重新發(fā)布或所謂的 “ 更正 ” 沒(méi)有法律依據(jù)；第二，實(shí)踐中的所謂招標(biāo)公告或資格預(yù)審公告的 “ 更正 ” ，從字面意思上理解，屬于澄清修改范疇 ， 而從實(shí)際做法上理解，卻是重新發(fā)布。換言之，這是 “ 名實(shí)不符 ” ，需予以進(jìn)一步規(guī)范；第三，從招標(biāo)人的角度考慮，重發(fā)公告意味著招標(biāo)公告的日期會(huì)發(fā)生變化，不利于招標(biāo)時(shí)限的遵守，會(huì)影響招標(biāo)項(xiàng)目的進(jìn)展；第四，重發(fā)公告，前一個(gè)公告 是 作廢還是繼續(xù)部分有效，法律無(wú)規(guī)定，易造成公告之間的沖突，不利于招標(biāo)工作的順利進(jìn)行。

其次，對(duì)投標(biāo)程序和開(kāi)標(biāo)程序之間的法律斷裂，應(yīng)加以彌補(bǔ)修繕。根據(jù) 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 ，開(kāi)標(biāo)需滿足時(shí)間、地點(diǎn)、投標(biāo)文件、人物四個(gè)要素，即時(shí)間為遞交投標(biāo)文件截止時(shí)間，地點(diǎn)為招標(biāo)文件預(yù)先確定的地點(diǎn)，投標(biāo)文件是必須密封完好、數(shù)量達(dá)到三家以上，人物是招標(biāo)人、投標(biāo)人 ， 可能還有監(jiān)督部門(mén)人員、公證機(jī)構(gòu)人員和其他工作人員等。毋庸置疑，開(kāi)標(biāo)時(shí)間、地點(diǎn)、投標(biāo)文件的要素已經(jīng)非常清楚，可操作性相當(dāng)強(qiáng)，但 筆者 比較疑惑的是，開(kāi)標(biāo)要素中的人物是否必須包含所有投標(biāo)人？換言之，我們應(yīng)當(dāng)如何理解法律規(guī)定的 “ 開(kāi)標(biāo)時(shí)招標(biāo)人邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加 ” 這一條款？

如果這一條款是義務(wù)性規(guī)范，則開(kāi)標(biāo)時(shí)所有投標(biāo)人必須到場(chǎng)；如果這一條款是授權(quán)性規(guī)范，則開(kāi)標(biāo)時(shí)投標(biāo)人可以選擇是否到場(chǎng)。由于法律沒(méi)有明確這一條款的性質(zhì)，導(dǎo)致實(shí)踐中做法不一。法律規(guī)定 “ 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn) ” ，以及 “ 招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前收到的所有投標(biāo)文件，開(kāi)標(biāo)時(shí)都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀 ” ，我們可以看出，這一條款對(duì)投標(biāo)人是否必須到場(chǎng)并沒(méi)有強(qiáng)制要求 ， 那么，我們可以理解為這一條款應(yīng)當(dāng)是法律對(duì)招標(biāo)人的強(qiáng)行要求，即要求招標(biāo)人必須 做 出邀請(qǐng)所有投標(biāo)人參加的行為，而投標(biāo)人是否必須到場(chǎng)，則在所不問(wèn)。

如果上述觀點(diǎn)成立，那么投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件可以用郵遞方式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》 的 規(guī)定， “ 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn) ” 。假設(shè)招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)地點(diǎn)為開(kāi)標(biāo)地點(diǎn)，開(kāi)標(biāo)地點(diǎn)為招標(biāo)人某個(gè)會(huì)議室，若以郵遞方式遞交投標(biāo)文件，最終沒(méi)法直接將投標(biāo)文件送達(dá) “ 某會(huì)議室 ” 導(dǎo)致投標(biāo)失敗，這個(gè)責(zé)任 由 誰(shuí)承擔(dān)？ 筆者 認(rèn)為，合理的做法應(yīng)當(dāng)是，如果投標(biāo)人以郵遞方式遞交投標(biāo)文件，建議遵守《合同法》關(guān)于要約生效的規(guī)定即可，即只需到達(dá)招標(biāo)人能夠控制的地方，比如招標(biāo)人通常的地址、收發(fā)室等。但在《招標(biāo)投標(biāo)法》已經(jīng)規(guī)定了 “ 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn) ” 的情況下，需要《招標(biāo)投標(biāo)法》結(jié)合《合同法》進(jìn)一步明確規(guī)定投標(biāo)文件遞交的 “ 投標(biāo)地點(diǎn) ” 含義，以避免誤解。

4. 正確調(diào)整法律關(guān)系，準(zhǔn)確界定法律關(guān)系性質(zhì)

針對(duì) 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 調(diào)整的超越范圍的法律關(guān)系以及在法律上尚未被明確化的法律關(guān)系，本文建議如下：

（1）摒棄不必要的法律關(guān)系，回歸招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系正常范圍 。

不必要的招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系主要表現(xiàn)為招標(biāo)人與項(xiàng)目審批核準(zhǔn)部門(mén)之間的關(guān)系。如前所述，招標(biāo)人與項(xiàng)目審批核準(zhǔn)部門(mén)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種招標(biāo)活動(dòng)開(kāi)始之前的內(nèi)部行政行為，將其納入《招標(biāo)投標(biāo)法》予以調(diào)整不太合理 ， 《招標(biāo)投標(biāo)法》所關(guān)注的應(yīng)該是在招標(biāo)投標(biāo)整個(gè)活動(dòng)中發(fā)生的各種行為及其產(chǎn)生的法律關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)起始于公告，在公告之前的各類(lèi)行為及社會(huì)關(guān)系，由其他法律部門(mén)調(diào)整，對(duì)于招標(biāo)項(xiàng)目的審批、核準(zhǔn)事宜，不應(yīng)由《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整規(guī)范。

（2）明確模糊法律關(guān)系性質(zhì)，厘清各自 權(quán)利義務(wù)。

法律關(guān)系性質(zhì)關(guān)系到法律主體的權(quán)利義務(wù)。招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系是 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 還沒(méi)有明確界定性質(zhì)的一類(lèi)重要關(guān)系，已經(jīng)影響到招標(biāo)的質(zhì)量與招標(biāo)工作的順利開(kāi)展，因此，有必要對(duì)其進(jìn)行深入討論并加以準(zhǔn)確界定。

目前 ， 業(yè)內(nèi)專(zhuān)家對(duì)招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系認(rèn)識(shí)各異，有代理關(guān)系說(shuō) ， 有雇傭關(guān)系說(shuō) ， 有行政隸屬關(guān)系說(shuō) ， 也有委托關(guān)系說(shuō)。 筆者 認(rèn)為，準(zhǔn)確界定法律關(guān)系，必須首先搞清楚各類(lèi)關(guān)系的內(nèi)在性。①根據(jù)《民法總則》，代理是 “ 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力 ” 的情形。但是根據(jù)相關(guān)規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)在評(píng)標(biāo)過(guò)程中，其并不以被代理人名義實(shí)施評(píng)標(biāo)，而是以自己獨(dú)立的身份客觀、公正 地 進(jìn)行評(píng)標(biāo)，且要對(duì)所提出的評(píng)審意見(jiàn)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因此，招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)不屬于代理關(guān)系。②雇傭關(guān)系是與勞動(dòng)關(guān)系同質(zhì)的社會(huì)關(guān)系。因此招標(biāo)人不可能與評(píng)標(biāo)委員會(huì)形成雇傭（勞動(dòng)）關(guān)系。③行政隸屬存在于行政單位上級(jí)和下級(jí)之間的關(guān)系，評(píng)標(biāo)委員會(huì)第一不具有行政性，第二自創(chuàng)建以后即獨(dú)立于招標(biāo)人自行按規(guī)定評(píng)標(biāo)，不接受招標(biāo)人的管理和領(lǐng)導(dǎo)，顯然招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)不具有行政隸屬關(guān)系。④根據(jù)《合同法》的定義，委托是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的行為。一般認(rèn)為，委托是委托人與受托人之間的關(guān)系，代理是代理人與第三人之間的關(guān)系。

綜上，招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)之間的關(guān)系更適于委托關(guān)系。首先，評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員接受招標(biāo)人委托，必須經(jīng)過(guò)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員的同意和承諾，不同于代理權(quán)可單方產(chǎn)生 。 其次，按規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)并不直接與投標(biāo)人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標(biāo)人的委托進(jìn)行評(píng)標(biāo) 。 再次，評(píng)標(biāo)委員會(huì)接受招標(biāo)人的評(píng)標(biāo)委托后，評(píng)標(biāo)并不以招標(biāo)人名義進(jìn)行，而是以評(píng)標(biāo)委員會(huì)名義進(jìn)行，這點(diǎn) 與 代理 有所 區(qū)別。因此，招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于委托和受托的關(guān)系。由于這種委托關(guān)系的成立，招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)遵守委托法律的規(guī)定，各自履行其義務(wù)，行使其應(yīng)有權(quán)利，不受代理、雇傭、行政隸屬相關(guān)法律規(guī)定的約束。

四、結(jié)語(yǔ)

招標(biāo)投標(biāo)制度在歐美發(fā)達(dá)國(guó)家已有200多年的歷史，而我國(guó)的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不過(guò)30余年的時(shí)間。事實(shí)表明，招標(biāo)投標(biāo)不僅能起到節(jié)支省本的作用，還能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合理競(jìng)爭(zhēng)，營(yíng)造社會(huì)的公平與有序環(huán)境。但招標(biāo)投標(biāo)本身具 有 極強(qiáng)的逐利性，如果不對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行強(qiáng)有力的規(guī)范和調(diào)整，交易質(zhì)量的保障、市場(chǎng)秩序的塑造以及社會(huì)公平性將大打折扣，甚至得不償失。因此《招標(biāo)投標(biāo)法》以義務(wù)性規(guī)范對(duì)各類(lèi)相關(guān)主體、行為、程序和關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)厲約束，確保其資金安全、物有所值、機(jī)會(huì)均等和公平競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)是非常合理的，尤其是招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)在我國(guó)發(fā)展歷史極短，各種不規(guī)范行為層出不窮，這種嚴(yán)厲性規(guī)范更顯正當(dāng)。

法律是理性的凸顯，唯有本身的規(guī)范性和科學(xué)性 ， 方能得以有效施行，達(dá)到預(yù)期效果。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)相關(guān)主體、行為、程序和關(guān)系的調(diào)整也應(yīng)體現(xiàn)其規(guī)范性和科學(xué)性。對(duì)于 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 主體調(diào)整可考慮同質(zhì)型主體進(jìn)行一般化調(diào)整，以及增加主體調(diào)整的類(lèi)型；對(duì)于法律過(guò)度干預(yù)相關(guān)主體的自主行為問(wèn)題，可變更為授權(quán)性調(diào)整；對(duì)小程序的瑕疵，可繼續(xù)進(jìn)行完善，以加強(qiáng)實(shí)踐的可操作性；對(duì)超越了招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)范圍進(jìn)行調(diào)整的法律關(guān)系，以及未被法律明確性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)明確其性質(zhì)，厘清各自 的權(quán)利義務(wù) 。利益的保障來(lái)自于不斷完善的制度，對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》的補(bǔ)足，是招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中各方主體實(shí)現(xiàn)其合法利益的有力屏障。

作者： 李煉軍， 成都理工大學(xué)工程技術(shù)學(xué)院

來(lái)源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》